Sentencia CIVIL Nº 847/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 1/2018 de 28 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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FAX: 935672169
EMAIL:aps4.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120178000205
Recurso de apelación 1/2018 -P
Materia: Precario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 47 de Barcelona
Procedimiento de origen:Juicio verbal (Desahucio precario art. 250.1.2) 416/2017
Parte recurrente/Solicitante: Alejandra , Amalia
Procurador/a: Eduardo Hernandez Hernandez, Monica Garcia Vicente
Abogado/a: Joan Duñó Busquets, MARIA CARMEN RIBATE DOMINGO
Parte recurrida: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A, IGNORADOS O. DIRECCION000 ,
NUM000 , NUM001 NUM002 (BARCELONA)
Procurador/a: Jose Antonio Lopez Jurado Gonzalez
Abogado/a: Josep Maria Español Moreda
SENTENCIA Nº 847/2018
Magistrados:
Vicente Conca Perez
Jordi Lluís Forgas Folch
Mireia Rios Enrich
Barcelona, 28 de noviembre de 2018

Antecedentes

PRIMERO. En fecha 3 de enero de 2018 se han recibido los autos de Juicio verbal (Desahucio precario art. 250.1.2) 416/2017 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 47 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Eduardo Hernandez Hernandez y Dª Monica Garcia Vicente, en nombre y representación de Dª Amalia y Dª Alejandra contra Sentencia - 20/10/2017 y en el que consta como parte apelada el Procurador D. Jose Antonio Lopez Jurado Gonzalez, en nombre y representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A,y parte demandada IGNORADOS O. DIRECCION000 , NUM000 , NUM001 NUM002 (BARCELONA).



SEGUNDO. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: Que, estimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador D. José Antonio López Jurado en nombre y representación de BBVA S.A contra los Ignorados Ocupantes de la finca sita en DIRECCION000 número NUM000 , NUM001 NUM002 de Barcelona y contra la Sra Alejandra , representada por la Procuradora Dª Monica García y contra la Sra. Amalia representada por el Procurador D. Eduardo Hernández, debo declarar y declaro que estos están ocupando la referida vivienda en precario, por lo que se declara su desahucio, y se les condena a dejar dichas viviendas libres, vacuas, expeditas y a disposición de la propiedad.

Que, caso de no verificarse de este modo se procederá a su lanzamiento con la comisión judicial. Se les impone además el pago de las costas del presente procedimiento.



TERCERO. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 13/11/2018.



CUARTO. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado Jordi Lluís Forgas Folch .

Fundamentos

1.- En la demanda que BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA formuló contra IGNORADOS OCUPANTES DE LA FINCA SITA EN DIRECCION000 NUM000 , NUM001 / NUM002 , de BARCELONA y, Alejandra , ésta última comparecida en las actuaciones, señaló que la referida finca los demandados la ocupaban sin título alguno y sin pagar renta o merced de clase alguna. Para ello también indicó que es propietaria de pleno dominio sobre la meritada finca, aportando al efecto diversa documentación a su demanda.

2.- La sentencia de la primera instancia, que es objeto de recurso de apelación por parte de la demandada comparecida, Alejandra , estimó íntegramente la misma y condenó a desalojar la dicha vivienda en favor de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA, con apercibimiento de lanzamiento.

3.1.-La STS de 28 de febrero de 2017 reafirmó la jurisprudencia de que " Esta sala ha definido el precario como 'una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho' ( sentencias 110/2013, 28 de febrero ; 557/2013, 19 de septiembre ; 545/2014, de 1 de octubre ). Supuesto suficientemente amplio para reconducir hacia el juicio de desahucio lo que aquí se plantea con relación a la posesión de una casa sin título o con título absolutamente ineficaz para destruir el de los actores" Esta concepción amplia de precario entronca con la concepción más restringida que se sitúa en aquellos supuestos en los que un propietario haya cedido el uso de forma totalmente gratuita y de favor al usuario de la vivienda, y producido un cambio de voluntad opuesto a esa cesión, aquél ostenta la acción de desahucio porque existe un precario. Así la posesión deja de ser tolerada y se pone en evidencia la característica de simple tenencia de la cosa sin título alguno, por lo que puede ejercerse la acción de desahucio ( SSTS de 26 diciembre 2005, 30 octubre y 13 y 14 noviembre 2008 y 30 junio 2009).

De ahí que, siguiendo esa jurisprudencia, tanto si la posesión constituye una mera tenencia indefinida y tolerada por el propietario, como si nunca ha existido cesión de la posesión, se trata, en ambos casos, de un precario y el propietario puede recuperarla en cualquier momento, por lo que el procedimiento seguido resulta, de acuerdo con la Ley aplicable por razones de derecho temporal, el adecuado, debiéndose desestimar la alegación de la parte apelante vertida al respecto.

3.2.- Por otro lado, en cuanto a la carga de la prueba, la STS de 26 de octubre de 2017 señaló que, " la situación de precario no cesa por el hecho de que sea consentida durante cierto tiempo por el propietario, lo que por el contrario resulta habitual, y la doctrina de esta sala es clara al respecto en el sentido de que la carga sobre alegación y justificación del título posesorio corresponde al poseedor no propietario que en el caso del arrendamiento implica la necesidad de justificar el pago de la renta estipulada, pues sin renta no existe arrendamiento y la posesión queda injustificada", y por lo tanto, procede la acción de desahucio por precario.

4.- En cuanto al ámbito del juicio de precario, el artículo 250 de la LEC establece que se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier persona con derecho a poseer la finca.

Como ya hemos adelantado, la uniforme jurisprudencia del TS mantenía un concepto amplio de precario como ya indicó la STS de 6 de noviembre de 2008 al definir que se trata aquélla de " una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no le corresponde, aunque estemos en la tenencia del mismo y, por tanto, sin título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho"; supuestos suficientemente amplios para reconducir hacia el juicio de desahucio lo que aquí se plantea en relación a la posesión de una casa sin título o con título absolutamente ineficaz para destruir el de la accionante.

5.- Sin embargo, dejar constancia que la Ley 5/2018, de 11 de junio, de modificación de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en relación a la ocupación ilegal de viviendas, que no resulta de aplicación a las presentes actuaciones por razones de derecho temporal, señala en su exposición motivos que " El cauce conocido como 'desahucio por precario' plantea un problema de inexactitud conceptual, con la consiguiente inseguridad en la consecución de la tutela pretendida, dado que en los supuestos de ocupación ilegal no existe tal precario, puesto que no hay ni un uso tolerado por el propietario o titular del legítimo derecho de poseer, ni ningún tipo de relación previa con el ocupante", estableciendo el cauce adecuado el del interdicto de recobrar la posesión, pero, no obstante, atendida la disposición final segunda de la referida Ley, no resulta de aplicación a las presentes actuaciones.

6.- La prueba documental acompañada por la parte actora junto a su escrito de demanda acredita la concurrencia de un título de dominio sobre la finca objeto del presente procedimiento, dada la documental que adjuntó a su escrito de demanda. Ha de recordarse, con relación a la segunda alegación que fundamenta el recurso de la parte demandada, que el procedimiento de desahucio por precario (o, en su día, el interdicto de recobrar la posesión) no se basan en los asientos registrales, sino, en su caso [y no solo] en la titularidad dominical, que, como es sabido, no precisa para su plenitud de inscripción registral alguna. Y sobre el particular recordar, asimismo, que el proceso societario de fusión por absorción conlleva a que la sociedad absorbente adquiera los bienes y derechos de la absorbida por sucesión universal.

7.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 217 de la LEC, correspondía a la parte demandada la prueba del hecho positivo de la existencia del título que justificara la ocupación de la finca, extremo que no consta en modo alguno, lo que debe llevar a confirmar la estimación de la acción de desahucio por precario formulada. En este último sentido, como el objeto de ese proceso se limita únicamente a si la demandada posee o no un título que legitime su ocupación, oponible el actor que interesa la recuperación de la misma, no habiéndose aportado título alguno que legitime la posesión de la finca por parte de los demandados y resultando del todo insuficientes las meras alegaciones vertidas por la parte demandada y por ello procede confirmar la sentencia recurrida y desestimar el recurso.

8.- Por último, procede la imposición de las costas de esta alzada a la apelante al haberse desestimado su recurso de apelación ( art. 398 LEC).

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Alejandra contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número cuarenta y siete de Barcelona dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, que se confirma y ello con imposición de las costas en esta instancia a la parte apelante.

Contra la presente resolución las partes legitimadas podrán interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos