Sentencia CIVIL Nº 847/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 507/2017 de 16 de Octubre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.005.00.2-2015/0007595
Recurso de Apelación 507/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 06 de DIRECCION000
Autos de Familia. Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados
974/2015
Apelante/Demandada: DOÑA Paula
Procurador: Don Emilio Martínez Benítez
Apelado/Demandante: DON Jon
Procuradora: Doña Nuria Munar Serrano
Ponente: Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández
SENTENCIA Nº 847/2018
Magistrados:
Ilmo. Sr. Dº. Eduardo Hijas Fernández
Ilma. Sra. Dª. Rosario Hernández Hernández
Ilmo Sr._Dº. José María Prieto y Fernandez Layos /
En Madrid, a 16 de octubre de 2.018.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
sobre DETERMINACIÓN DE MEDIDAS PATERNOFILIALES, seguidos bajo el nº 974/2015, ante el Juzgado
de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000 , entre partes:
De una como apelante, Dª. Paula , representada por el Procurador Dº. Emilio Martínez Benítez.
De otra como apelado, Dº. Jon , representado por la Procuradora Dª. Nuria Munar Serrano.
Ha intervenido el Ministerio Fiscal.
VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 30 de septiembre de 2016, por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Jon contra Dña. Paula , debo acordar y acuerdo ratificar íntegramente las medidas personales y patrimoniales de las partes con su hijo menor, Octavio , y entre ellos, consignadas en el Auto de Medidas Provisionales Coetáneas de fecha 10 de marzo de 2016, salvo las modificaciones recogidas en el Fundamento de Derecho Segundo de esta resolución.

Y todo ello sin condena en costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoseles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de APELACIÓN por escrito ante este Juzgado en el plazo de los VEINTE DÍAS siguientes al de su notificación y del que conocería la ILMA. AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID.

Así por esta mi sentencia, EN NOMBRE DEL REY, lo pronuncio, mando y firmo. '

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Dª. Paula , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de Dº. Jon , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 15 de octubre de los corrientes.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Dª. Paula , demandada en proceso entablado para la determinación de efectos, custodia, visitas y alimentos en relación con el menor de edad Rafael , hijo común de los litigantes, interpone recurso de apelación frente a la sentencia recaída en la instancia a 30 de septiembre de 2.016, insistiendo ante la Sala en su pretensión desestimada de que le sea atribuida la custodia del niño, en los términos y con las consecuencias que expresa en el suplico del escrito de contestación a la demanda, al que nos remitimos en aras a la brevedad, dándolo por reproducido en lo sustancial.

Se oponen al recurso el Ministerio Fiscal y la contraparte interesando su desestimación e integra confirmación de la disentida.



SEGUNDO.- Como quiera que es objeto de recurso la guarda y custodia de un menor de edad, se hace conveniente precisar que tras el cese de la convivencia conyugal, la función de la patria potestad que consiste para los padres en 'tener a los hijos en su compañía' ( art. 154 CC), se desdobla en la generalidad de los supuestos en dos nuevas funciones: la atribución de la custodia a un progenitor, y el establecimiento de un régimen de comunicaciones, visitas y estancias para que los hijos puedan estar con el otro. Por tanto los términos 'guarda y custodia' y 'régimen de visitas y estancias' no son sino dos conceptos temporales de la función de tenerlos en su compañía.

De ello se desprende, según reciente jurisprudencia, que: a) La convivencia de los hijos con los padres siempre es compartida, aunque no necesariamente al 50%, b) En principio, la custodia no otorga más derechos sobre el menor que los que tenga el padre que ejerce las visitas. Es decir, después de la separación o divorcio las funciones de velar por ellos, alimentarlos, educarlos, procurarles una formación integral, representarlos y administrar sus bienes siguen siendo compartidas entre ambos, c) El reparto del tiempo de convivencia que se hace tras una separación o divorcio no implica una separación o castigo para uno de los padres, las causas que provocaron la ruptura no pueden determinar el reparto de tiempo de convivencia, puesto que la legislación matrimonial española opta por el sistema de separación remedio.

Igualmente hay que tener en consideración que el derecho de visitas, regulado en el artículo 94 en concordancia con el artículo 161 del Código Civil, no es un propio derecho sino un complejo derecho-deber o derecho-función que tiene por finalidad cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los menores, fomentar las relaciones paterno o materno filiales y mantener latente la corriente afectiva padres-hijos, pese a la separación o divorcio, procurando que a los niños no les afecte gravemente la crisis matrimonial.

Se trata de propiciar que el progenitor saliente del entorno familiar mantenga la comunicación y compañía con los hijos menores y que la relación sea lo más enriquecedora posible.

Nos encontramos en una materia en la que es criterio primordial el del 'favor filii' contenido en los artículos 92, 93 y 94 CC, que obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en interés de los hijos, por ello los Tribunales deben tratar de indagar cual es el verdadero interés del menor, aquello que le resultará más beneficioso, no sólo a corto plazo sino en el futuro, que le permita ver constantemente a su padre y a su madre, lo cual no es en absoluto incompatible con la atribución a uno solo de los progenitores de la guarda y custodia. De esta forma el menor puede disfrutar de ambos progenitores en la medida más parecida a la que fue anterior a la ruptura del matrimonio o de la pareja.

En ningún caso el derecho de visitas puede constituir una excusa a través de la cual se proyecten las tensiones, enemistades y discrepancias entre los padres, puesto que su fin no es otro que el de facilitar de manera real y posible los contactos entre el progenitor no custodio y sus hijos. En este sentido, nuestra sentencia de 6 de febrero de 2.002, parte del indiscutible hecho de que los hijos son las auténticas víctimas de los conflictos de sus progenitores. Así el interés de aquéllos ha de ser especialmente protegido con el fin de evitar que los mismos sufran otros daños que los ya graves, por si solos, de la falta de la presencia en su vida cotidiana de ambos ascendientes, debiendo, en consecuencia, procurarse unos contactos lo más extensos y profundos posibles con aquel progenitor que no ostente su custodia.

La problemática relativa a la custodia debe resolverse conforme al artículo 92 del Código Civil, y la Ley de Protección Jurídica del Menor, de 15 de enero de 1996, y de conformidad con la normativa internacional, a la sazón, la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en el año 1959, que proclama que el niño, entre otros derechos, tiene el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad; la Resolución del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, de 29 de mayo de 1967, establece que 'en todos los casos el interés de los hijos debe ser la consideración primordial en los procedimientos relativos a la custodia de estos, en caso de divorcio, nulidad y separación'.

Por ello se hace preciso decidir atendiendo a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente elementos tales como las necesidades de atención, de cariño, de alimentación, de educación, de desahogo material, de sosiego y clima de equilibrio para su desarrollo.

Conforme a lo anterior, no es necesario entrar en criterios relativos a la descalificación personal de los progenitores, cuando ello no es preciso, pues debe darse respuesta a dicha cuestión atendiendo al superior interés a proteger.



TERCERO.- Sentada la anterior doctrina y normativa, y valorando convenientemente la prueba practicada, es lo cierto que carece la Sala de razones objetivas, serias y fundadas para revocar el pronunciamiento relativo a la custodia de Rafael , según viene establecido en la sentencia apelada y atribuida al padre, a la vista de las concretas circunstancias concurrentes en el panorama de esta familia.

En el supuesto de autos se ha practicado prueba pericial psicosocial, habiéndose emitido dictamen a 19 de julio de 2.016, ratificado por sus autoras en el acto de la vista celebrada en las actuaciones a 6 de septiembre de 2.016, en el que se concluye por las profesionales Psicóloga y Trabajadora Social firmantes, recomendando la custodia paterna, como las partes pactaron en sede de medidas provisionales, haciendo primar la permanencia del niño en su entorno en aras a favorecer su estabilidad (documento obrante a los folios 104 a 122 de autos, al que nos remitimos en lo sustancial, dándolo por reproducido).

Se reseña en dicho informe que este niño, por las dificultades que le afectan y por su inmadurez emocional, precisa de un entorno estable, por lo cual, presentando ambos progenitores capacidad y habilidad para asumir la custodia, y aun habiendo sido Dª. Paula en el pasado cuidadora principal, el hecho de residir en Parla repercute negativamente en la repetida estabilidad del niño, quien por cierto, en la entrevista con las peritos antes mencionadas, expresó corporalmente rechazo a la figura materna e incomodidad en su compañía, verbalizando clara preferencia por la figura paterna, a la que seleccionó hasta en 8 de 10 ocasiones, sin demandar nuevos cambios en su vida.

En estas circunstancias, y por más que la voluntad del menor pueda venir interferida, mientras la progenitora resida en Parla, lo que hace inviable la permanencia de Rafael en el actual centro educativo en DIRECCION000 , no es factible acceder a la pretensión de custodia materna, cuando lo mejor para este niño en el presente, y en tanto no madure, es mantener la custodia al padre.

Por lo demás, Dº. Jon , cuyo entorno es más solvente, presenta disponibilidad temporal y de conciliación de vida laboral y familiar, infraestructura y medios, así como, reiteramos, semejante capacidad que la madre para el desempeño responsable de la custodia, sin padecer patología incompatible con las funciones parentales.

Aun cuando a la edad de 6 años en el niño no estuviera totalmente forjado su entorno relacional, es lo cierto que desde los 3 años va al mismo colegio, y el contacto con su abuela paterna es muy importante para él, por lo cual el ambiente del padre, de su localidad de residencia, DIRECCION000 , y escolar, para Rafael resulta muy importante, máxime cuando en el presente ya ha cumplido los 9 años, como nacido a NUM000 de 2.009.

Consecuentemente con lo expuesto, se considera acertada la decisión de la Juez de origen, lo que conduce a la desestimación del recurso, con lógica confirmación de la disentida, decisión que, en otro orden de consideraciones, no supone pérdida de la relación entre madre y menor, cuya referencia de la figura materna viene avalada positivamente a través del sistema de contactos. Téngase en consideración que incumben a la progenitora iguales facultades que al padre cuando a ella misma le corresponde la efectiva permanencia con el menor.

Baste como evidencia de la modulación y proporcionalidad de la custodia paterna, el hecho de que el Ministerio Fiscal, quien interviene en procesos como este de manera necesaria al afectar a un menor de edad ( artículo 749.2 de la L.E.Civil), en cuyo exclusivo beneficio lo hace, con total objetividad e imparcialidad intereso en la instancia se mantuviera la custodia al padre, como ahora en la alzada solicita se desestime el recurso en su escrito de fecha 3 de marzo de 2.017, sin duda por entender que con la custodia paterna queda amparado suficientemente el superior interés de Rafael .

La desestimación de la solicitud de guarda, hace decaer por derivación cuantas a la misma hubiere podido anudar la apelante, como visitas para con el padre o alimentos a cargo de este, sin que respecto de ellas proceda en la presente pronunciamiento alguno.



CUARTO.- Pese a la desestimación del recurso, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas que se puedan devengar en la presente alzada, dada la naturaleza de la materia que nos ocupa, concretas circunstancias concurrentes, jurisprudencia recaída en supuestos análogos y posibilidad abierta a ello, aún ambigua, por el juego de lo dispuesto en los artículos 398 y 394, ambos de la L.E.Civil.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Dª. Paula frente a la sentencia de fecha 30 de septiembre de 2.016, recaída en proceso de determinación de medidas paternofiliales seguido contra aquella por Dº. Jon bajo el número 974/2.015, ante el Juzgado de Primera Instancia número 6 de los de DIRECCION000 , Madrid, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente meritada resolución, no obstante sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00- 0507-17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe