Sentencia CIVIL Nº 847/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 424/2019 de 27 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR, 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
TEL. : 94-4016665 Fax/ Faxa : 94-4016992
N.I.G. PV / IZO EAE: 48.02.2-17/007488
N.I.G. CGPJ / IZO BJKN: 48013.42.1-2017/0007488
Recurso apelación de divorcio contencioso LEC 2000 424/2019- E
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 5 DIRECCION000 /
DIRECCION000 Lehen Auzialdiko 5 zk.ko Epaitegia
Autos de Divorcio contencioso 986/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: D. Carlos José
Procurador / Prokuradorea: Dª BEGOÑA FERREIRO PEREIRA
Abogado / Abokatua: Dª ANA LUZ UÑA ALFONSO
Recurrido / Errekurritua: Dª Joaquina
Procurador / Prokuradorea: Dª LEIRE FRAGA AREITIO
Abogado / Abokatua: D. DANIEL MARÍN DEL CAMPO
MINISTERIO FISCAL
S E N T E N C I A N.º 847/2019
TRIBUNAL QUE LA DICTA:
PRESIDENTA : Dª REYES CASTRESANA GARCÍA
MAGISTRADA : Dª LOURDES ARRANZ FREIJO
MAGISTRADO : D. EDMUNDO RODRÍGUEZ ACHÚTEGUI
En Bilbao (Bizkaia), a veintisiete de mayo de dos mil diecinueve.
La Audiencia Provincial de Bizkaia ¿ Sección Cuarta, constituida por quienes arriba se indica, ha visto
en trámite de rollo de apelación nº 424/2019 los presentes autos civiles de Divorcio nº 986/2017 del Juzgado
de 1ª Instancia nº 5 de DIRECCION000 , frente a la sentencia de 14 de septiembre de 2018, promovido por
D. Carlos José , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª BEGOÑA FERREIRO PEREIRA,
asistida de la letrada Dª ANA LUZ UÑA ALFONSO. Son parte apelada Dª Joaquina , representada por el
Procurador de los Tribunales D. ENRIQUE ALFONSO MASIP, asistido del letrado D. DANIEL MARÍN DEL
CAMPO, y el MINISTERIO FISCAL .

Antecedentes

1.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 5 de DIRECCION000 se dictó en autos de divorcio contencioso nº 986/2017 sentencia de 14 de septiembre de 2018, cuyo fallo establece: 'Que estimando en parte la demanda formulada por DON Carlos José frente a DOÑA Joaquina debo: I.- Decretar y decreto la disolución del vínculo conyugal existente entre las partes por divorcio, con todos los efectos legales inherentes a referido pronunciamiento.

A) La atribución de la guarda y custodia de los hijos menores del matrimonio, a su madre, sin perjuicio de la patria potestad compartida de ambos progenitores.

B).- El establecimiento en favor del progenitor no custodio, de un régimen de comunicaciones y estancias con sus hijos menores, que se desarrollará: C).- Se establece una pensión de alimentos a cargo del progenitor no custodio y en favor de los hijos del matrimonio, de 700 euros mensuales, a razón de 350 euros por hijo, a satisfacer dentro de los cinco primeros días de cada mes, actualizándose anualmente conforme las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo que publica periódicamente el Instituto Nacional de Estadística, tomando como base para el comienzo del cómputo la fecha de la presente resolución.

Los gastos extraordinarios de los hijos, serán satisfechos entre ambos progenitores, el 30% la madre y el 70% el padre. En todo caso, los gastos extraordinarios que no tenga carácter urgente deberán ser consentidos por ambos, estimándose prestado tácitamente el mismo, de no formularse objeción expresa en los 10 días siguientes a la comunicación fehaciente realizada por el contrario, expresiva del gasto que pretende ser asumido, su carácter necesario, y el importe del mismo, con los documentos correspondientes.

D) Se atribuye a la esposa el uso del domicilio familiar.

II.- Se establece una pensión compensatoria a favor de la esposa de ciento cincuenta euros con el límite de un año a contar desde la presente resolución.

III.- Firme que fuere la presente resolución comuníquese de oficio al Registro Civil donde figure inscrito el matrimonio al objeto de extender la oportuna anotación marginal, sin realizar expreso pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en la instancia'.

2.- Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de D. Carlos José , en el que se alegaba error en la valoración de la prueba e infracción legal por fijar la pensión alimenticia de ambos hijos en 350 euros al mes para cada hijo, más 70 % de gastos extraordinarios para el padre y resto para la madre, sin tener en cuenta que no tienen necesidades especiales, que sus ingresos son limitados, que la vivienda familiar que se ha atribuido a madre e hijos es de su exclusiva propiedad y que además hay establecida pensión compensatoria. Solicita se reduzca la pensión a 250 euros al mes por cada hijo, y reparto de gastos extraordinarios del 60 % el padre y 40 % la madre.

3 .- El recurso se tuvo por interpuesto mediante resolución de 13 de noviembre, dándose traslado la representación de Dª Joaquina y el Ministerio Fiscal que se opusieron al mismo, impugnando la sentencia la primera reclamando se eleve la pensión alimenticia de los hijos a 425 euros por cada hijo y la pensión compensatoria de los 150 euros durante un año fijados en la sentencia a 400 euros por tres años, a lo que se opuso el apelante, tras lo cual se elevan los autos a esta Audiencia Provincial.

4.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, con fecha 4 de marzo de 2019 se mandó formar el Rollo de apelación, al que ha correspondido el nº 424/2019 de Registro , y turnarse la ponencia al Sr.

Magistrado D. EDMUNDO RODRÍGUEZ ACHÚTEGUI .

5.- El 8 de marzo se dicta resolución que considera innecesaria la celebración de vista, que no se había solicitado por las partes.

6.- El 17 de abril se acordó señalar para deliberación, votación y fallo el siguiente día 21 de mayo.

7.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO .- Sobre los términos del litigio 8.- D. Carlos José presentó demanda de divorcio frente a Dª Joaquina , solicitando que se dispusiera un régimen de custodia materna, con amplio derecho de visitas del padre, atribución de su vivienda privativa pero familiar a los hijos y madre, y una pensión alimenticia de 250 euros para cada uno de los dos hijos, con aportación por partes iguales de los gastos extraordinarios.

9.- Admitida la demanda contestó la Fiscalía y la Sra. Joaquina , que no se opuso al divorcio pero sí a las medidas reclamadas, entendiendo que la pensión alimenticia debiera ascender a 500 euros por hijo y que en gastos extraordinarios el padre abone el 80 %. Reconviene y reclama pensión compensatoria por importe de 600 euros mensuales durante cinco años. A la reconvención se opuso el Sr. Carlos José .

10.- La sentencia estima la demanda, declara el divorcio, dispone un régimen de custodia materna y fija como alimentos para cada uno de los dos hijos 300 euros mensuales, reparto de gastos al 70 y 30 %, y una pensión compensatoria de 150 euros mensuales durante un año.

11.- El padre ha recurrido la sentencia exclusivamente en lo que se refiere a la cuantía de los alimentos, pues entiende que debieran ser 250 euros por hijo y mes, con reparto de gastos extraordinarios al 60 y 40 %.

La madre se opone e impugna la sentencia, reclamando se incrementen los alimentos a la cantidad de 425 euros mensuales por hijo, gastos extraordinarios al 80 y 20 %, e incremento de la pensión compensatoria a 400 euros por tres años.



SEGUNDO .- Sobre la cuantía de los alimentos 12.- Porfían ambas partes, una apelando y la otra impugnando la sentencia, sobre el importe de la pensión alimenticia para los dos hijos comunes, menores de edad. Entienden que no se respeta el principio de proporcionalidad que establece el art. 146 del Código Civil (CCv), norma que ambos consideran infringida por motivos distintos. Cada uno expone sus razones, que conducen al padre a reiterar su petición en la instancia, de 250 euros al mes para cada hijo, y a la madre a reclamar 425 euros al mes.

13.- El art. 143 CCv dispone que están obligados a prestarse alimentos ascendientes y descendientes.

Para su fijación hay que estar a las necesidades del beneficiado y al caudal y recursos del alimentante, como expone el art. 146 CCv, teniendo en cuenta que en procedimientos matrimoniales también es relevante la posición del otro progenitor, también obligado a prestar alimentos aunque pueda ser con el cuidado, atención y facilitando un hogar familiar.

14.- Los dos hijos va a un colegio público con lo que sus gastos son reducidos. No tienen especiales necesidades puesto que las partes no las han puesto de manifiesto. La madre carece de ingresos y está inscrita como demandante de empleo en el servicio correspondiente. El padre tiene ingresos que prorrateando las pagas extras suponen unos 2.900 euros al mes. La vivienda familiar es privativa del padre, aunque éste en la demanda solicitaba la atribución a los hijos y la madre.

15.- La decisión del juzgado se adopta siguiendo las tablas orientadoras del Consejo General del Poder Judicial. Sin embargo hay que tener en cuenta que la vivienda familiar es de la exclusiva propiedad del padre, lo que no ha impedido que solicitara su entrega a los hijos y la madre. Además hay que ponderar que se ha fijado también que hubo entregas antes del procedimiento judicial, como se insiste por ambas partes, de cantidades importantes que superaban incluso las previstas en las tablas mencionadas, y que han supuesto detrimento del patrimonio del recurrente.

16.- Si las necesidades de los hijos son modestas, y no hay requerimientos especiales, el importe de 250 euros ofrecido por el padre resulta más que suficiente para atenderlas. Son dos los hijos, con lo que el importe será de 500 euros mensuales más actualizaciones. No se afecta con ello al nivel de vida de los menores, que siguen residiendo en la misma vivienda que lo hacían, ven atendidos más que suficientemente todas sus necesidades y no se ven afectados por la reducción señalada, que no les obligará a cambiar de colegio puesto que no tiene coste.

17.- En cuanto a los gastos extraordinarios no hay razón para que se disponga un trato tan diferenciado, porque aunque la madre no tenga ingresos puede trabajar cuando encuentre empleo, y por lo tanto, es más proporcionado que el reparto sea como propone el apelante, esto es, 60 % el padre y el 40 % restante la madre. Es procedente, por tanto, estimar el recurso de apelación en su integridad, y desestimar este primer motivo de la impugnación de la sentencia.



TERCERO .- Sobre la pensión compensatoria 18.- En la impugnación de la sentencia se cuestiona que la pensión compensatoria fijada se limita a 150 euros por un año, reclamando 400 euros por tres años, aunque en primera instancia se pedían 600 euros durante cinco años. Se opone el padre en atención a las circunstancias, pues el matrimonio duró diez años y la madre ha podido trabajar.

19.- El art. 97 del Código Civil (CCv) establece la procedencia en ciertos casos de esta clase de pensión, que ambas partes consideran aplicable. El precepto otorga derecho a una compensación al cónyuge al que el divorcio produzca un ' desequilibrio económico ' en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento de su situación anterior en el matrimonio. La jurisprudencia revela los factores a considerar para determinar si concurre o no desequilibrio económico ( STS 432/2014, de 12 julio, rec. 79/2013 ), pudiendo fijarse compensación de modo vitalicio ( STS 77/2017, de 9 febrero, rec. 333/2016 ), o temporal ( STS 128/2017, de 24 febrero, rec. 2736/2014 , 692/2018, de 11 de diciembre, rec. 2543/2018 ), vinculada al mantenimiento de la situación de desequilibrio ( STS 34/2017, de 19 enero, rec. 2550/2015 ).

20.- Desde la STS 864/2010, de 19 enero, rec. 52/2006 , la jurisprudencia es constante ( STS 790/2012, de 17 diciembre, rec. 1997/2010 , 178/2014, de 26 marzo, rec. 953/2012, 618/2015, de 3 noviembre, rec.

1402/2014¿), al mantener que la pensión no es un mecanismo indemnizatorio ni constituye un forma de equilibrar los patrimonios de los cónyuges. Es una prestación económica a favor de un esposo, y cargo del otro, tras el divorcio, cuyo reconocimiento exige un desequilibrio o desigualdad al tiempo de la ruptura, con causa en la misma, que acarrea un empeoramiento del que queda con menos recursos en relación con la situación que había durante el matrimonio.

21.- Este mismo tribunal así lo mantiene en SAP Bizkaia, Secc. 4ª, 259/2016, de 26 abril, rec. 737/2015 , cuyo FJ II.2 destaca, sin ánimo exhaustivo, que son criterios utilizados por la jurisprudencia para determinar los elementos integrantes del desequilibrio, y al tiempo, el importe de una eventual pensión ' la edad, duración efectiva de la convivencia conyugal, dedicación al hogar y a los hijos; cuántos de estos precisan atención futura; estado de salud, y su recuperabilidad; trabajo que el acreedor desempeñe o pueda desempeñar por su cualificación profesional; circunstancias del mercado laboral en relación con la profesión del perceptor; facilidad de acceder a un trabajo remunerado - perspectivas reales y efectivas de incorporación al mercado laboral-; posibilidades de reciclaje o volver -reinserción- al anterior trabajo (que se dejó por el matrimonio); preparación y experiencia laboral o profesional; oportunidades que ofrece la sociedad, etc' .

22.- Tales circunstancias obligan a tener en cuenta la dedicación completa de la madre al cuidado del hogar e hijos durante diez años. La posibilidad de retornar al mercado laboral existe, pero afectada por la falta de experiencia, y dificultada por la falta de inserción laboral durante el matrimonio. De ahí que se considere razonable fijar la duración de la pensión en dos años, en lugar de lo dispuesto en la sentencia, y en 200 euros mensuales que se incrementarán cada primero de año conforme al Índice de Precios al Consumo, por lo que este punto de la impugnación de la sentencia será acogido.



CUARTO .- Depósito para recurrir 23.- A la vista de la DA 15ª.8 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ ), procede decretar la restitución al apelante del depósito consignado para recurrir y la parte apelada el que se abonó para para impugnar la sentencia.



QUINTO.- Costas 24.- En aplicación del art. 398.2 LEC no se hace expresa condena al pago de las costas del recurso de apelación ni de la impugnación de la sentencia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en virtud de la potestad jurisdiccional concedida por la soberanía popular y en nombre del Rey

Fallo

I.- ESTIMAR en parteel recurso de apelación formulado por la Procuradora de los Tribunales Dª BEGOÑA FERREIRO PEREIRA, en nombre y representación de D. Carlos José , frente a la sentencia de 14 de septiembre de 2018, dictado por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de DIRECCION000 en el procedimiento de divorcio nº 986/2017.

II.- ESTIMAR en partela impugnación de la sentencia formulada por la Procuradora de los Tribunales Dª LEIRE FRAGA AREITIO, en nombre y representación de Dª Joaquina , frente a la sentencia anteriormente mencionada.

III.- REVOCAR la mencionada sentencia, en el sentido de que se fija la pensión alimenticia que se abonará a los hijos en la cantidad de 250 euros mensuales para cada uno, con reparto de los gastos extraordinarios al 60% el padre y el resto la madre, y la pensión compensatoria en 200 euros durante dos años, incrementándose ambas pensiones cada primero de año conforme al Índice de precios al consumo, manteniéndose idéntica en lo demás.

IV.- DECRETAR la restitución a apelante y apelado de los depósitos consignados para recurrir e impugnar la sentencia.

V.- NO SE HACE CONDENA al pago de las costas del recurso de apelación ni de la impugnación de la sentencia.

MODO DE IMPUGNACION : Contra la presente resolución cabe interponer recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil el TRIBUNAL SUPREMO, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LEC ).

También podrá interponerse recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y de 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. Los depósitos se constituirán consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco de Santander con el número 4704 0000 00 0424 19. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación y código 04 para el recuso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Magistrados que la firman, y leída por la Ilmo. Magistrado Ponente el día 4 de junio de 2019, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.