Sentencia CIVIL Nº 847/2020, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 1332/2019 de 13 de Julio de 2020

Encabezamiento

Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Cádiz
C/Cuesta de las Calesas s/n
Tlf.: 956 90 22 44 - 47. Fax: 956245271
N.I.G. 1101242C20170006954
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 1332/2019
Asunto: 501353/2019
Autos de: Familia. Divorcio Contencioso 54/2017
Juzgado de origen: JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 1 DE CADIZ
Negociado: DH
Apelante: Belinda
Procurador: JOSE EDUARDO SANCHEZ ROMERO
Abogado: MERCEDES CAMPOS DOMINGUEZ
Apelado: Evelio
Procurador: FERNANDO LEPIANI VELAZQUEZ
Abogado: MIGUEL LEPIANI VELAZQUEZ
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE: D. CARLOS ERCILLA LABARTA
Magistrados
D. ÁNGEL L. SANABRIA PAREJO
D. ÓSCAR ALCALÁ MATA
Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 1 de Cádiz
Procedimiento sobre Divorcio Contencioso nº 54/17
Rollo Apelación Civil nº : 1332/19
SENTENCIA Nº 847/ 2020
En la ciudad de Cádiz, a trece de julio de dos mil veinte.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial los autos de Divorcio
Contencioso seguidos con el nº 54 del año 2017, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 1 de Cádiz,
rollo de apelación de esta Audiencia nº 1332 del año 2019, a instancia de D ª Belinda , representada en esta

alzada por el Procurador D. José Eduardo Sánchez Romero y defendida por el Letrado D ª Mercedes Campos
Domínguez; frente a D. Evelio representado en esta alzada por el Procurador D. Fernando Lepiani Velázquez
y defendido por la Letrado D. Miguel Lepiani Velázquez, siendo parte el Ministerio Público.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Violencia sobre
la Mujer número 1 de Cádiz a con fecha 20 de junio de 2019.

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'QUE DEBO ESTIMAR LA DEMANDA DE DIVORCIO Y DEBO DECLARAR Y DECLARO EL DIVORCIO de los cónyuges DÑA Belinda Y D. Evelio , quedando revocados los poderes que hayan podido otorgarse dichos cónyuges y disuelta la sociedad de gananciales, estableciendo las siguientes medidas definitivas: 1) Se atribuye la guardia y custodia de ambas menores a la Sra. Belinda , siendo compartida la patria potestad, que se ejercerá conforme dispone el 156 del CC.

2) Se establece a cargo del Sr. Evelio y a favor de ambas menores la pensión de alimentos de 100 euros al mes por cada hija cuando el Sr. Evelio esté desempleado, y 150 euros mensuales por cada hija cuando el Sr. Evelio trabaje u obtenga ingresos por prestaciones o ayudas. Dichas cantidades se actualizarán anualmente conforme a IPC y será ingresada en la cuenta que designe la Sra. Belinda en los 10 primeros días de cada mes.

3º) Además de ello, abonará el 50 % de los gastos extraordinarios de sanidad y educación que resulten necesarios y no estén cubiertos por el sistema público gratuito. Otros gastos de ocio/lujo serán al 50% previo consenso entre ambos progenitores y siempre que se justifiquen documentalmente con factura o presupuesto.

4º) Uso y Disfrute del domicilio que fuera familiar: se atribuye el uso y disfrute del que fuera domicilio familiar ( carácter ganancial) al Sr. Evelio , con el compromiso de éste de que si procede a alquilar el mismo dedicará la renta al abono de las cuotas hipotecarias y gastos inherentes a la propiedad.

5º) Régimen de visitas: a) Régimen durante un PRIMER AÑO NATURAL ( de 20-6-2019 a 20-6-2020) : Martes y Jueves desde la salida del colegio ( o en su defecto desde las 16.00 ) hasta las 20.00 horas (en meses de Julio y Agosto hasta las 22.00) , y fines de semana alternos desde el Sábado a las 12.00 hasta el Domingo a las 12.00 horas. Las entregas y recogidas se harán en el domicilio de las menores por partes de familiar paterno o allegado, o por parte del progenitor siempre que respete las distancias establecidas en la prohibición penal, teniendo en cuenta que la mayor de las niñas cuenta ya con 15 años. Los progenitores y ambas familias extensas habrán de hacer un esfuerzo por relacionarse mínimamente para poder llevar a efecto 'sin tensiones ni conflictos' las entregas y recogidas de las menores , por el bien de estas, al ser evidente que la intervención del PEF no puede eternizarse y comienza ya a ser tedioso para las menores, una de ellas adolescente.

b) Régimen a partir del 20-6-2020, siempre que no existan nuevas circunstancias que deba valorarse en proceso de modificación que se inste: b. 1) En el caso de que para dicha fecha el Sr. Evelio se encuentre residiendo en la vivienda que fuera familiar, es decir, el que siempre ha sido el domicilio de las menores, o bien en otra particular donde las menores cuenten con su espacio propio: Martes y Jueves desde la salida del colegio ( o en su defecto desde las 16.00 ) hasta las 20.00 horas, y fines de semana alternos desde la salida del colegio los Viernes hasta el Domingo a las 20.00 horas.

-Vacaciones de Navidad, y Semana Santa por mitad, y verano ( Julio y Agosto) por quincenas, eligiendo periodos la madre los años pares y el padre los años impares, debiendose comunicar la elección entre ambos a traves de Letrados o familiares si existe prohibición de comunicación y mientras ésta subsista, con al menos 1 mes de antelación al inicio de las vacaciones escolares.

b.2) En el caso de que para dicha fecha (20-06-2020) aún el Sr. Evelio no se encuentre residiendo en el domicilio que fuera familiar , ni en ningún otro propio y diferente del de los abuelos paternos, pues ya apuntó la posibilidad de que dicho domicilio familiar fuera alquilado, regirá el siguiente régimen: - Martes y Jueves desde la salida del colegio ( o en su defecto desde las 16.00 ) hasta las 20.00 horas (en meses de Julio y Agosto hasta las 22.00) , y fines de semana alternos desde el Sábado a las 12.00 hasta el Domingo a las 12.00 horas. Se limita la pernocta a la sola noche del Sábado por cuanto la propia abuela paterna reconoció que en su casa las niñas no tienen una habitación propia , siendo que desde pequeñas han venido quedándose a dormir en la salita, en el sofa cama, y allí mismo hacen las tareas. Evidentemente las necesidades de unas menores adolescentes no son las mismas que las de unas niñas pequeñas de corta edad... siendo que cada vez van requiriendo de mayor espacio personal y de autonomía. Tener al menos un dormitorio para ambas menores resultaría esencial para su comodidad, y entendemos que una vez que el progenitor recupere el uso y disfrute de la vivienda que fuera familiar, dispondrá del espacio idóneo para las menores. No siendo así, ni ningún otro domicilio apto para mejor comodidad de las menores, debemos limitar las estancias de pernocta. Por ello, en este caso tampoco existirá reparto de vacaciones, continuando durante los periodos vacacionales el régimen de visitas ordinario.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y comuníquese al Sr. Encargado del Registro Civil donde conste el matrimonio de los litigantes..

Ello sin declaración expresa de condena en costas a ninguna de las partes.'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandada, D ª Belinda , recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 1 de Cádiz, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición, D. Evelio , y el Ministerio Público, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 5ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 6 de julio en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Óscar Alcalá Mata, JAT con destino en la Sección 5 ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada, en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen.

Fundamentos

PRIMERO.- La dirección jurídica de la Sra. Evelio formula recurso de apelación contra la sentencia de instancia fundado en los dos siguientes motivos: 1º) La errónea valoración probatoria de los sendos informes psicosociales emitidos por las representantes del Instituto de Medicina Legal y las exploraciones judiciales de las dos menores y 2º) La infracción del artículo 94 en relación con los artículos 2 y 9 de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor, al contrariar el régimen de visitas instaurado el deseo y voluntad de las menores, de 12 y 16 años de edad en la actualidad, contrario a la relación con su progenitor. Motivos que redundan en una degradación en la valoración probatoria de la exploración judicial de las menores, respecto a la que la Juez a quo, según la apelante, rehúsa a tener en consideración sus deseos plasmados en las dos actas de exploración judicial. De igual forma considera la apelante que existen zonas opacas del informe psicológico del progenitor no custodio que les impide compartir la fundamentación jurídica esgrimida en la sentencia de instancia. Así, la apelante sostiene que el distanciamiento emocional que presentan las menores hacia su padre no es debido al 'aburrimiento' durante el limitado régimen de visitas establecido, considerando que aquél obedece a la situación de maltrato en el ámbito familiar vividenciada por ambas menores -fruto de la cual se estableció el régimen hasta la fecha de la sentencia imperante-; resaltando el carácter violento del progenitor y falta de habilidades afectivas y emocionales, incluso destacando el temor de las menores hacia la figura paterna, como el motivo por el que durante los dos años en que se ha sustanciado el régimen de visitas se ha producido un nulo acercamiento de dichos lazos afectivos entre hijas y padre. Combate de igual forma el régimen de pernocta establecido, teniendo en consideración habida cuenta de la inadecuación de la vivienda de los abuelos paternos en que reside el apelado.

La dirección jurídica del apelado y el Ministerio Público consideran plenamente ajustada a derecho la sentencia de instancia, al valorar de forma adecuada el superior interés de ambas menores a la luz de la prueba practicada.



SEGUNDO.- La Sala comparte parcialmente la valoración probatoria esgrimida por la Juez a quo, respecto al régimen de visitas instaurado con relación a la mayor de las hermanas, Clemencia , y comparte la decisión de la sentencia de instancia con el establecimiento de un régimen de visitas causi normalizado con relación a la menor Crescencia .

La STS de 17 de marzo de 2016 'El concepto de interés del menor ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, no aplicable por su fecha a los presentes hechos, pero sí extrapolable como canon hermenéutico, en el sentido de que 'se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares', se protegerá 'la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectivas'; se ponderará 'el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo'; 'la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten...' y a que 'la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara'.' Esta Sala considera en linea con la jurisprudencia consolidada de nuestro más Alto Tribunal que pese a la relevancia probatoria que cabe conferir al informe pericial del Equipo Psicosocial el mismo no está exento de la crítica jurídica, ni deben asumirse sin más sus conclusiones. En tal sentido, la STS de 24 de abril de 2018, haciendo acopio de la jurisprudencia consolidada sobre el particular establece 'Tiene declarado la sala que las conclusiones del informe psicosocial deben ser analizadas y cuestionadas jurídicamente, en su caso, por el tribunal, cual ocurre con los demás informes periciales en los procedimientos judiciales, si bien la sala no es ajena a la importancia y trascendencia de este tipo de informes técnicos ( sentencias; 135/2017, de 28 de febrero , 296/2017, de 12 de mayo , entre otras).' Y en el supuesto sometido a revisión consideramos que la imposición de un régimen de visitas a una menor en edad adolescente, como Clemencia , que rehuye abierta y tajantemente la relación con su progenitor, puede resultar contraproducente y contraria a la situación de acercamiento que la decisión judicial recurrida pretende. Los informes de fecha 28 de mayo de 2018 (emitido por la perito psicóloga Sra. Enriqueta emitido sobre el estado psicológico de las menores y de su progenitora, incluyendo credibilidad) y su complemento de fecha 30 de diciembre de 2018, ratificados por sus emisoras (Sra. Enriqueta y Sra. Justa , trabajadora social, emitido sobre el régimen de custodia y visitas idóneos), ponen de manifiesto la situación de distanciamiento emocional de las menores con su padre, las habilidades funcionales para el ejercicio de su responsabilidad parental en el cuidado y protección de sus hijas por parte del apelado, que tienen como contrapartida las escasas habilidades afectivas y emocionales del mismo, así como los rasgos compulsivos de su personalidad -que no llegan al trastorno psiquiátricon que lo inhabilite para el cumplimiento de las visitas-. Y ambas informantes concluyen en la necesidad de crear visitas de calidad (en tiempo y forma de materialización) como finalidad última de acercar dichos lazos afectivos, incluyendo como tales el régimen de visitas con pernocta, en tanto en cuanto se considera marco idóneo en que la relación paterno filial puede desarrollarse con la mayor fluidez y normalidad. También conviene poner de relieve que tal y como aclara la psicóloga forense Sra. Enriqueta a preguntas de la dirección jurídica del ahora apelado, aquélla describe y argumenta que conforme a la metodología empleada en su informe no se evidencian signos de manipulación o alineación parental por parte de la progenitora que pudieran llevar a atisbar una situación de rechazo inculcado a las menores hacia su padre por parte de ésta. De otro lado, el resultado de las actas de exploración judicial viene a patentizar lo anteriormente explicado por las emisoras del informe, que ciertamente ponen de relieve que las escasas cuatro horas de visitas en el domicilio de los abuelos paternos son del todo insuficientes para lograr normalizar la relación entre padre e hijas. No obstante frente a dicha necesaria calidad de las visitas ciertamente destaca el relato abierto de la menor Clemencia tajante ante el hecho de no querer relacionarse con su padre sobre la base de un auténtico desapego hacia la figura paterna. Lo que no parece responder al capricho de la menor o a unas ideas preconcebidas o externamente inculcadas respecto de su padre, sino a sus vivencias y a la distanciada, a su juicio, relación que ha mantenido con el mismo. Lo que a juicio de la Sala no puede soslayarse y ha de respetarse, debiendo alzaprimarse su deseo a la hora de establecer el régimen de visitas que pueda materializarse, sobre la base de los 16 años de edad con que cuenta y de las condiciones de madurez de dicha menor, y ante la firme convicción de la Sala de que la imposición coactiva de un régimen de visitas en dicha edad resultaría totalmente contraproducente así como de difícil si no imposible cumplimiento. Situación que entendemos no es predicable de la menor Crescencia , que cuenta con 11 años de edad en la actualidad, y que tal y como razona la Juez a quo y las peritos informantes muestra escasa comunicabilidad, cercana al mutismo. Respecto de dicha menor entendemos es factible dar cumplimiento al régimen instaurado en la sentencia, al no encontrarnos ante una abierta relación de conflicto con su progenitor que no sea reconducible, habida cuenta de su edad y de la posible recuperabilidad de los lazos paterno filiales mediante el aconsejado régimen con pernocta, que entraña precisamente la instauración normalizada de visitas.

En conclusión, procede estimar parcialmente el recurso interpuesto, revocando la sentencia recurrida en cuanto a la fijación del régimen de visitas paterno para con su hija Clemencia en la forma determinada en la sentencia recurrida; estableciendo a favor del apelado un régimen de visitas flexible y dependiente en su cumplimiento, amplitud y términos de la voluntad y acuerdo entre padre e hija.



TERCERO.- Dada la parcial estimación del recurso interpuesto no procede hacer expresa condena en costas de la presente alzada ( artículo 398.2º LEC).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D ª Belinda y, en su consecuencia, debemos revocar parcialmente dicha resolución, en el sentido de determinar que el régimen de visitas del progenitor no custodio, Sr. Evelio , y su hija Clemencia será flexible y dependiente en su cumplimiento, amplitud y términos de la voluntad y acuerdo entre padre e hija; confirmando la sentencia en los restantes pronunciamientos y sin realizar expresa condena en las costas procesales de esta alzada, con devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 ª del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 1 de Cádiz, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.