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Última revisión
07/10/2021
Sentencia CIVIL Nº 847/2021, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 1498/2018 de 18 de Junio de 2021
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Orden: Civil
Fecha: 18 de Junio de 2021
Tribunal: AP - Toledo
Ponente: BRIGIDANO MARTINEZ, JUAN RAMON
Nº de sentencia: 847/2021
Núm. Cendoj: 45168370012021101093
Núm. Ecli: ES:APTO:2021:1367
Núm. Roj: SAP TO 1367:2021
Encabezamiento
En la Ciudad de Toledo, a dieciocho de junio de dos mil veintiuno.
Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,
Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 1498 de 2018, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 3 de Talavera de la Reina, en el juicio ordinario núm. 481/2017, en el que han actuado, como apelante DON Juan Manuel, representado por el Procurador de los Tribunales Sra. Marco Gutiérrez y defendido por el Letrado Sr. Loisa Gálvez; y como apelado, BANKINTER CONSUMER FINANCE EFC S.A representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Recio del Pozo y defendido por el Letrado Sr. Bollain Covarrubias
Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Presidente D. Juan Ramón Brigidano Martínez, que expresa el parecer de la Sección, y son,
Antecedentes
Fundamentos
Sobre la cuestión que se plantea se pronuncia la SAP Madrid 28 de diciembre de 2020 : 'la documentación aportada por la actora, no desvirtuada, impugnada o contradicha con prueba alguna por la demandada, confirman en su integridad los hechos en los que se funda la demanda. Como tuvo ocasión de poner de manifiesto la Sentencia de esta Audiencia Provincial de Madrid, Sección Undécima, de 13/12/2019 (Recurso Apelación 417/2019), en una reclamación de deuda por el mismo tipo de tarjeta y con la misma documental aportada, ha de concluirse que incumbe a la parte actora la carga de la prueba de la realidad de la relación contractual, y del importe de la deuda reclamada, al ser el hecho constitutivo de la obligación, conforme a los principios sobre carga de la prueba contenidos en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; pues bien, la parte actora, adjuntó a su escrito de demanda, certificación con el importe del saldo deudor desglosado, así como el cuadro de movimientos, que se complementa con el propio extracto bancario aportado por Bankinter, quedando justificadas las concretas disposiciones efectuadas por la demandada, y los cargos efectuados por la misma a través de la tarjeta de crédito que nos ocupa. A ello se suma la remisión del oficio a la entidad contratante BANKINTER CONSUMER FINANCE EFC, S.A. con el fin de que completara con el extracto de la tarjeta pormenorizado, esto es, con identificación de los establecimientos donde la demandada había hecho uso de la tarjeta así como de los importes de la misma, sin que ninguno de los movimientos certificados haya sido objeto de impugnación por la demandada; como alega acertadamente la apelante, con dicho certificado aportado en Autos, se puede constatar que la demandada gastó las cantidades reclamadas en establecimientos, identificando nombre comercial, fecha e importe (se refiere a modo de ejemplo, entre otros, los realizados en Mercadona Av. Pilar, 27,30 € en fecha 14/11/2006; El Corte Inglés, 134,75 € en fecha 09/01/2007, o Isla Azul Peluqueros, 50 € en 04/09/2009, sin olvidar otras disposiciones como retirada en Cajero Av. Tecnica ofic 1021 por importe de 200 €, el 17/09/2009 o un crédito de Credimax de 3.946,10 € en 23/03/2007).'
De acuerdo con lo expuesto , no basta con alegar que estamos ante un contrato de adhesión para considerar que el certificado de duda es nulo y por tanto no estarían justificadas los cargos efectuados .
Sobre la carga de la prueba se pronuncia la SAP Madrid de 25 de enero de 2021 ; 'en este sentido la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 19, de 30 de mayo de 2011, indica lo siguiente: '[...] desde lo hasta aquí indicado que la cuestión a resolver queda contraída a determinar sobre qué parte pesa la carga de la prueba, en supuestos como el de autos, de la realidad de las disposiciones realizadas con la tarjeta de que se trate, y al respecto es de señalar no existe doctrina pacífica en las AAPP o mejor dicho resuelven la cuestión con matizaciones en atención a la postura adoptadas por las partes, ello en atención a que el tipo de tarjeta existentes en el mercada es variado y múltiple, pareciendo indicarse en la demanda que nos encontramos en presencia de una tarjeta de crédito, que a su vez lo es de pago, esto es, que la entidad concedente permite al titular de la tarjeta la adquisición de un bien o servicio con la presentación de la misma, cargándose su importe en la cuenta de la entidad emisora, tarjeta de carácter multilateral, en función de que la emisora proporciona la tarjeta y además varios establecimientos adheridos, en virtud de un contrato, por lo general, denominado de afiliación al concreto sistema de tarjeta, pactan la integración en el sistema y se obligan a aceptar en pago de las ventas o servicios la tarjeta del sistema de que se trate y a realizar determinados controles al serle presentada la tarjeta, cediendo la facturación a la entidad emisora, obteniendo la tarjeta el carácter de título de legitimación que tiene como soporte un contrato dotado de atipicidad, pero con la característica de que el pago realizado al establecimiento adherido con la presentación de la tarjeta produce efectos liberatorios para el deudor titular de la tarjeta, aun cuando definitivamente se extinga cuando la entidad emisora pague al establecimiento adherido, surgiendo la obligación del titular de la tarjeta de abonar a la entidad emisora en el tiempo convenido de las cantidades dispuestas; comprendiendo también a través de la misma la disposición en cajeros bancarios; desde las precedentes consideraciones hemos de examinar qué hechos adquieren el carácter de constitutivos en caso de reclamación del emisor al titular de la tarjeta, y evidente se nos presenta que el uso de la tarjeta por el propio titular, ya que la tarjeta en sí misma no es transferible y existe la obligación de comprobación por parte del establecimiento adherido de la identidad del usuario, para disponer de bienes o servicios en establecimiento adherido, se constituye en hecho constitutivo, pues, en definitiva, la disposición de bienes o servicios a través de la tarjeta, disposición que se habrá de plasmar en el correspondiente documento, es lo que viene a constituir el soporte del débito, ya que sin disposición éste no se da, por lo que la reclamación de cantidad derivada del uso de la tarjeta debe venir acompañada del oportuno soporte, cual los documentos que justifiquen cada partida de las que integren la reclamación que obviamente habrá de tener la entidad emisora para aceptar el pago con cargo a la tarjeta, cuando lo reclamado sea controvertidas, y no basta como soporte la mera certificación expedida por la entidad emisora, obviamente de confección unilateral, así como tampoco el mero extracto de la cuenta, también emitido de forma unilateral por la entidad emisora, en el precedente sentido se han pronunciado, entre otras, AP de Alicante en Ss. de 18-1-1993 y 12-7-1994; AP de La Coruña S. de 9-7-1996 y esta misma Sección en S. de 4-11-1994 , y como más próxima en el tiempo la de Asturias de 3 de Noviembre de 2009, en sentido diferente se manifiestan, entre otras, la SAP de Madrid de 8-4-2010 , que recoge que aunque la norma sobre la carga de la prueba contenida en el art. 217 de la L.E.C (EDL 2000/1977463) impone que la demandante se procure y aporte con su demanda o en fase probatoria aquellos documentos emitidos por los establecimientos adheridos a su sistema de tarjetas, que han de calificarse como imprescindible soporte de los simples listados de cargo de la misma que se han acompañado a la demanda, ha de tenerse presente, que según reiterado criterio jurisprudencial, la propia dificultad de acreditar documentalmente cada una de las disposiciones efectuadas mediante tarjeta de crédito (como son las disposiciones por cajero automático, los pagos de peajes, el pago de servicios en los que el cliente no firma), debiendo tenerse además en cuenta que los resguardos quedan en poder del comerciante, determina que una impugnación indiscriminada e inmotivada de todos los cargos resulte abusiva y merecedora de escasa credibilidad, sobre todo cuando el titular de la tarjeta, que habitualmente recibe los extractos de las operaciones realizadas con ella no comunica de forma inmediata a la entidad financiera en la que domicilió los cargos su disconformidad, porque de esta manera tal entidad tiene la posibilidad de efectuar la correspondiente comprobación, y sigue, añadiendo, que por ultimo no debemos olvidar que la O.M. de 12 diciembre 1989, obliga a las entidades bancarias a facilitar a los clientes la información adecuada, a través de los extractos de las operaciones que con su cuenta son realizadas así como los cargos de gastos por intereses devengados, y que además, una vez al mes, por lo menos, se recibe en el domicilio un extracto de la cuenta con las operaciones realizadas, sin que el apelante hubiera efectuado reclamación alguna por disconformidad con los mismos. Todo ello evidencia que se ha acreditado la realidad de las operaciones concluidas por medio de tarjeta y se ha justificado el saldo deudor, resultando ambos extremos probados por la entidad emisora de la tarjeta ( SS.T.S. 21 diciembre 2001 , 8 marzo 2002 ); en el mismo sentido SAP de Alicante de 23 de Marzo de 2010 y de Madrid de 27 de Abril de 2007 , en supuesto en que la demandada se limitó a negar genéricamente la cuantía de la deuda; aludimos ciertamente a doctrina disparar [sic] aunque hemos de entender referida a la valoración de la carga de la prueba y al respecto es de indicar que la regla de la carga de la prueba ha de interpretarse teniendo en cuenta la doctrina de la flexibilidad, SSTS de 20-3-87 y 18- 5-88 , entre otras, y para esta interpretación no debemos prescindir, cual señala la citada SAP de 27-4- 2007 que las concretas disposiciones y cargos se cargan en cuenta a través de sistemas informáticos remitidos por los operadores de las tarjetas, de otras relaciones contractuales como son las que vinculan al titular de la tarjeta con el establecimiento público en que se usan o la de éste último con el banco emisor, de suerte que sólo el titular de la tarjeta y el establecimiento público en el que se usan guardan el ticket o recibo de la concreta operación realizada con la tarjeta (el original firmado se lo queda el establecimiento y la copia el titular de la tarjeta). De este modo, ni los operadores de las tarjetas ni el banco o entidad emisora de las mismas tienen acceso directo a estos tickets o recibos de pago; desde todo lo precedente y descendiendo al concreto supuesto de autos, ya indicábamos como a la solicitud de juicio monitorio, luego incorporada al juicio verbal, se acompaña contrato de tarjeta, extracto de los movimientos realizados con la misma, en su mayoría disposiciones por cajero automático, certificado de saldo y comunicación del mismo al luego demandado, siendo importante resaltar la oposición formalizada por éste en el juicio monitorio, ratificada al contestar en juicio verbal, así cuando señala referido a la cantidad que se le reclama que 'si bien pudo quedar alguna cantidad en descubierto por el uso de la tarjeta, nunca sobrepasó la cantidad de 500 euros', desde dicha expresión en su literalidad entendida, no se está cuestionando las cantidades por uso de la tarjeta, sino las cantidades en descubierto, esto es, en relación con lo abonado, abono o abonos que sí ciertamente debe probar el demandado, como hecho extintivo, a ello unimos que tampoco el demandado no niega haber recibido el requerimiento de pago, con expresión de la misma cantidad, y ante ello guarde silencio, como también frente a la remisión de los extractos que no niega le haya sido realizada, razones las precedentes que nos llevan en atención a las circunstancias del presente caso, a confirmar la sentencia recurrida '.
En el caso de autos no se afirman pagos no computados, movimientos no realizados, etc., sino que se hace una negación genérica del valor del certificado, lo que, de acuerdo con lo expuesto, no se puede admitir, debiendo darse al certificado el valor probatorio pretendido por la actora, máxime cuando esta no lo ha emitido y ninguna de las pruebas propuestas en la audiencia previa podía considerarse útil, pues nada podían añadir a lo que ya constaba en el documento, tal y como se motivó en el acto al decidir su inadmisión. '
Este motivo se debe desestimar pues en la oposición a la demanda en este punto no impugna concretos movimientos por considerarlos no realizados o incorrectos sino que se hace una impugnación genérica con lo que no se estaría probando tales incorrecciones por quien tiene la carga de demostrarla .
La entidad financiera en su oposición al recurso alega que si se le da un plazo de 15 dias para que de su conformidad es que puede oponerse o resolver en contrato , sin embargo esta conclusión no consta en lo pactado , es decir no queda claro cual es la consecuencia de la oposición a la modificación propuesta y menos aun que no se modifique a pesar de la oposición o que se pueda resolver el contrato , por lo tanto es una clausula que se aplica al arbitrio de una de las partes por lo que procede su nulidad y estimar el recurso en este motivo .
Sobre estas clausulas SAP Madrid de 9 de marzo de 2020 : ' Estamos en presencia de un contrato de tarjeta de crédito (revolving) suscrito el 1 de octubre de 2005, donde el tipo de interés en pago aplazado es: nominal mensual pactado el 1,52%, y un nominal anual de 18,24%, con una TAE de 19,84%. Como forma de pago se dice que la tarjeta se emite con pago del 3% del saldo dispuesto (mínimo 18 €).
No obstante lo anterior en los extractos de la tarjeta aportados con la demanda (documentos 4 a 14) la tasa anual equivalente, TAE, que se viene aplicando es superior al 26%. Y ello en diciembre del 2012, enero del 2013 y mayo a diciembre del 2014.
Como se recoge en la sentencia de este tribunal de fecha 6 de junio de 2019 (ROLLO 71/19 ): En este punto hay que traer aquí lo ya dicho por este tribunal ( secc. 11ª de la AP de Madrid) en la sentencia de 10-3-2017 (Nº de Recurso: 443/2016): 'En cuanto al carácter usurario del contrato, hay que mencionar, como recoge la Juzgadora 'a quo', la doctrina establecida por el Tribunal Supremo en la sentencia del Pleno de su Sala primera de fecha 25 de noviembre de 2.015 (se plantea en el recurso la cuestión del carácter usurario de un 'crédito revolving' concedido por una entidad financiera a un consumidor a un tipo de interés remuneratorio del 24,6% TAE), en la que al analizar un contrato de crédito o línea de consumo ...declara aplicable la Ley de 23 de julio de 1908 de Represión de la Usura (EDL 1908/41), y en concreto su artículo 1 a pesar de no tratarse propiamente de un contrato de préstamo, sino de un crédito del que el consumidor podía disponer a distancia mediante llamadas telefónicas, para que se realizaran ingresos en su cuenta bancaria y ello ' puesto que el art. 9 establece: ' [l]o dispuesto por esta Ley se aplicará a toda operación sustancialmente equivalente a un préstamo de dinero, cualesquiera que sean la forma que revista el contrato y la garantía que para su cumplimiento se haya ofrecido' . Como indica el Tribunal Supremo, la flexibilidad de la regulación contenida en la Ley de Represión de la Usura ha permitido que la jurisprudencia haya ido adaptando su aplicación a las diversas circunstancias sociales y económicas y tanto en este como en el supuesto allí analizado, la citada normativa ha de ser aplicada a una operación crediticia que, por sus características, puede ser encuadrada en el ámbito del crédito al consumo .
Continúa señalando dicha sentencia: 'El párraf o primero del art. 1 de la Ley de 23 julio 1908 de Represión de la Usura (EDL 1908/41), que establece: '[s]erá nulo todo contrato de préstamo en que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso o en condiciones tales que resulte aquél leonino, habiendo motivos para estimar que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales'.
Establece el principio de libertad de la tasa de interés, que en el ámbito reglamentario desarrollaron la Orden Ministerial de 17 de enero de 1981, vigente cuando se concertó el contrato entre las partes, y actualmente el art. 4.1Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios.
Mientras que el interés de demora fijado en una cláusula no negociada en un contrato concertado con un consumidor puede ser objeto de control de contenido y ser declarado abusivo si supone una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor que no cumpla con sus obligaciones, como declaramos en las sentencias núm. 265/2015, de 22 de abril , y 469/2015, de 8 de septiembre, la normativa sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con
consumidores no permite el control del carácter 'abusivo' del tipo de interés remuneratorio en tanto que la cláusula en que se establece tal interés regula un elemento esencial del contrato, como es el precio del servicio, siempre que cumpla el requisito de transparencia, que es fundamental para asegurar, en primer lugar, que la prestación del consentimiento se ha realizado por el consumidor con pleno conocimiento de la carga onerosa que la concertación de la operación de crédito le supone y, en segundo lugar, que ha podido comparar las distintas ofertas de las entidades de crédito para elegir, entre ellas, la que le resulta más favorable.
En este marco, la Ley de Represión de la Usura se configura como un límite a la autonomía negocial del art. 1255 del Código Civil (EDL 1889/1) aplicable a los préstamos, y, en general, a cualesquiera operación de crédito 'sustancialmente equivalente' al préstamo. Así lo ha declarado esta Sala en anteriores sentencias, como las núm. 406/2012, de 18 de junio, 113/2013, de 22 de febrero, y 677/2014, de 2 de diciembre.
A partir de los primeros años cuarenta, la jurisprudencia de esta Sala volvió a la línea jurisprudencial inmediatamente posterior a la promulgación de la Ley de Represión de la Usura, en el sentido de no exigir que, para que un préstamo pudiera considerarse usurario, concurrieran todos los requisitos objetivos y subjetivos previstos en el art.1 de la ley. Por tanto, y en lo que al caso objeto del recurso interesa, para que la operación crediticia pueda ser considerada usuraria, basta con que se den los requisitos previstos en el primer inciso del art. 1 de la ley, esto es, 'que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso', sin que sea exigible que, acumuladamente, se exija 'que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales'.
Cuando en las sentencias núm. 406/2012, de 18 de junio, y 677/2014 de 2 de diciembre, exponíamos los criterios de 'unidad' y 'sistematización' que debían informar la aplicación de la Ley de Represión de la Usura, nos referíamos a que la ineficacia a que daba lugar el carácter usurario del préstamo tenía el mismo alcance y naturaleza en cualquiera de los supuestos en que el préstamo puede ser calificado de usurario, que se proyecta unitariamente sobre la validez misma del contrato celebrado. Pero no se retornaba a una jurisprudencia dejada atrás hace más de setenta años, que exigía, para que el préstamo pudiera ser considerado usurario, la concurrencia de todos los requisitos objetivos y subjetivos previstos en el párrafo primero del art. 1 de la Ley'.
En este caso el TAE aplicado en un contrato firmado en octubre de 2005, es superior al 26 %, que entendemos excede no solo del legal del dinero sino del interés medio de los préstamos al consumo, por lo que se trata de un contrato usurario, al estar dentro de la previsión del primer inciso del art. 1 de la Ley de Represión de la Usura (EDL 1908/41).
Concurren los dos requisitos legales mencionados, considerando pues que la operación litigiosa es usuraria.
Como señala el Tribunal Supremo 'si conforme al art. 315, párrafo segundo, del Código de Comercio (EDL 1885/1), 'se reputará interés toda prestación pactada a favor del acreedor', el porcentaje que ha de tomarse en consideración para determinar si el interés es notablemente superior al normal del dinero no es el nominal, sino la tasa anual equivalente (TAE), que se calcula tomando en consideración cualesquiera pagos que el prestatario ha de realizar al prestamista por razón del préstamo, conforme a unos estándares legalmente predeterminados. Este extremo es imprescindible (aunque no suficiente por sí solo) para que la cláusula que establece el interés remuneratorio pueda ser considerada transparente, pues no solo permite conocer de un modo más claro la carga onerosa que para el prestatario o acreditado supone realmente la operación, sino que además permite una comparación fiable con los préstamos ofertados por la competencia.
El interés con el que ha de realizarse la comparación es el 'normal del dinero'. No se trata, por tanto, de compararlo con el interés legal del dinero, sino con el interés 'normal o habitual, en concurrencia con las circunstancias del caso y la libertad existente en esta materia' (sentencia núm. 869/2001, de 2 de octubre). Para establecer lo que se considera 'interés normal' puede acudirse a las estadísticas que publica el Banco de España, tomando como base la información que mensualmente tienen que facilitarle las entidades de crédito sobre los tipos de interés que aplican a diversas modalidades de operaciones activas y pasivas (créditos y préstamos personales hasta un año y hasta tres años, hipotecarios a más de tres años, cuentas corrientes, cuentas de ahorro, cesiones temporales, etc.). Esa obligación informativa de las entidades tiene su origen en el artículo 5.1 de los Estatutos del Sistema Europeo de Bancos Centrales y del Banco Central Europeo (BCE), que recoge la obligación de este último, asistido por los bancos centrales nacionales, de recopilar la información estadística necesaria a través de los agentes económicos. Para ello, el BCE adoptó el Reglam ento (CE) nº 63/2002, de 20 de diciembre de 2001 (EDL 2001/61743), sobre estadísticas de los tipos de interés que las instituciones financieras monetarias aplican a los depósitos y a los préstamos frente a los hogares y a las sociedades no financieras; y a partir de ahí, el Banco de España, a través de su Circular 4/2002, de 25 de junio, dio el obligado cumplimiento al contenido del Reglamento, con objeto de poder obtener de las entidades de crédito la información solicitada'.
Con base a lo indicado, compartimos el criterio de la sentencia de primera instanciaal considerar usurario el interés pactado . Los intereses fijados en el contrato del 1,52% mensual con una TAE del 19,84% superaban ampliamente el 4% del interés legal en la fecha de suscribirse la línea de crédito (año 2005). En los Boletines Estadísticos del Banco de España, apartado 19.3 'Tipos de interés (TAE y TEDR) de nuevas operaciones. Préstamos y créditos a hogares e ISFLSH. Entidades de crédito; se comprueba que en el año 2006 , la TAE al consumo se situaba en el 9,41% y el Tipo Efectivo Definición Restringida (TEDH) del crédito al consumo en el 8,84% (tipo medio ponderado), 9,48% (hasta 1 año), 8,40% (de 1 a 5 años), 8,04 % (más de 5 años). El Alto Tribunal considera una TAE que 'apenas superaba el doble del interés medio ordinario en las operaciones de crédito al consumo de la época en que se concertó el contrato [...] permite considerar el interés estipulado como 'notablemente superior al normal del dinero'.
A la vista del documento aportado por la parte actora en la audiencia previa (al folio 873) la TAE (tasa media ponderada de todos los plazos) aplicada por las entidades de crédito, en créditos al consumo es de 8,42 %, en operaciones concertadas en octubre de 2005, si bien la sentencia lo fija en el 8,34%. Luego en este caso el tipo pactado del 19,84 % y con mayor razón el aplicado, superior al 26%, supera el doble de la TAE, del interés medio de los préstamos al consumo, por lo que estamos ante un contrato usurario, al estar dentro de la previsión del primer inciso del art. 1 de la Ley de Represión de la Usura (EDL 1908/41).
Se trata por tanto de un interés remuneratorio usurario por ser notablemente superior al normal del dinero, no constando circunstancia alguna que determine su proporcionalidad con las circunstancias del caso.
Como señala la referida sentencia del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2.015 , 'La cuestión no es tanto si es o no excesivo, como si es 'notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso', y esta Sala considera que una diferencia de esa envergadura entre el TAE fijado en la operación y el interés medio de los préstamos al consumo en la fecha en que fue concertado permite considerar el interés estipulado como 'notablemente superior al normal del dinero' .
De otra parte, como sigue indicando el Tribunal Supremo, para que el préstamo pueda ser considerado usurario es necesario que, además de ser notablemente superior al normal del dinero, el interés estipulado sea 'manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso' En principio, dado que la normalidad no precisa de especial prueba mientras que es la excepcionalidad la que necesita ser alegada y probada, en el supuesto enjuiciado no concurren otras circunstancias que las relativas al carácter de crédito al consumo de la operación cuestionada. La entidad financiera que concedió el crédito 'revolving' no ha justificado la concurrencia de circunstancias excepcionales que expliquen la estipulación de un interés notablemente superior al normal en las operaciones de crédito al consumo .
Generalmente, las circunstancias excepcionales que pueden justificar un tipo de interés anormalmente alto están relacionadas con el riesgo de la operación. Cuando el prestatario va a utilizar el dinero obtenido en el préstamo en una operación especialmente lucrativa pero de alto riesgo, está justificado que quien le financia, al igual que participa del riesgo, participe también de los altos beneficios esperados mediante la fijación de un interés notablemente superior al normal.
Aunque las circunstancias concretas de un determinado préstamo, entre las que se encuentran el mayor riesgo para el prestamista que pueda derivarse de ser menores las garantías concertadas, puede justificar, desde el punto de vista de la aplicación de la Ley de Represión de la Usura, un interés superior al que puede considerarse normal o medio en el mercado, como puede suceder en operaciones de crédito al consumo , no puede justificarse una elevación del tipo de interés tan desproporcionado en operaciones de financiación al consumo como la que ha tenido lugar en el caso objeto del recurso, sobre la base del riesgo derivado del alto nivel de impagos anudado a operaciones de crédito al consumo concedidas de un modo ágil y sin comprobar adecuadamente la capacidad de pago del prestatario, por cuanto que la concesión irresponsable de préstamos al consumo a tipos de interés muy superiores a los normales, que facilita el sobreendeudamiento de los consumidores y trae como consecuencia que quienes cumplen regularmente sus obligaciones tengan que cargar con las consecuencias del elevado nivel de impagos, no puede ser objeto de protección por el ordenamiento jurídico. '.
Asi mismo cabe mencionar la reciente STS, Sala de lo Civil PLENO,149/2020, de fecha 4 de marzo de 2020 , que sintetiza la doctrina jurisprudencial sentada en su sentencia del pleno nº 628/2015, de 25 de noviembre y añade que:
'De lo expuesto se desprende que no fue objeto del recurso resuelto en aquella sentencia determinar si, en el caso de las tarjetas revolving, el término comparativo que ha de utilizarse como indicativo del 'interés normal del dinero' es el interés medio correspondiente a una categoría determinada, de entre las que son publicadas en las estadísticas oficiales del Banco de España . En la instancia había quedado fijado como tal término de comparación el tipo medio de las operaciones de crédito al consumo (entre las que efectivamente puede encuadrarse el crédito mediante tarjetas revolving), sin que tal cuestión fuera objeto de discusión en el recurso de casación, puesto que lo que en este se discutía en realidad es si la diferencia entre el interés del crédito revolving objeto de aquel litigio superaba ese índice en una proporción suficiente para justificar la calificación del crédito como usurario. Tan solo se afirmó que para establecer lo que se considera 'interés normal' procede acudir a las estadísticas que publica el Banco de España sobre los tipos de interés que las entidades de crédito aplican a las diversas modalidades de operaciones activas y pasivas.
3.- A lo anteriormente expuesto se añadía el hecho de que el Banco de España no publicaba en aquel entonces el dato correspondiente al tipo medio de los intereses de las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito o revolving , sino el más genérico de operaciones de crédito al consumo, lo que puede explicar que en el litigio se partiera de la premisa de que el índice adecuado para realizar la comparación era el tipo medio de las operaciones de crédito al consumo publicado por el Banco de España'.
Dicha sentencia efectivamente declara que 'Para determinar la referencia que ha de utilizarse como 'interés normal del dinero' para realizar la comparación con el interés cuestionado en el litigio y valorar si el mismo es usurario, debe utilizarse el tipo medio de interés, en el momento de celebración del contrato, correspondiente a la categoría a la que corresponda la operación crediticia cuestionada. Y si existen categorías más específicas dentro de otras más amplias (como sucede actualmente con la de tarjetas de crédito y revolving , dentro de la categoría más amplia de operaciones de crédito al consumo), deberá utilizarse esa categoría más específica, con la que la operación crediticia cuestionada presenta más coincidencias (duración del crédito, importe, finalidad, medios a través de los cuáles el deudor puede disponer del crédito, garantías, facilidad de reclamación en caso de impago, etc.), pues esos rasgos comunes son determinantes del precio del crédito, esto es, de la TAE del interés remuneratorio.
2.- A estos efectos, es significativo que actualmente el Banco de España, para calcular el tipo medio ponderado de las operaciones de crédito al consumo, no tenga en cuenta el de las tarjetas de crédito y revolving, que se encuentra en un apartado específico'.
Sin embargo, en nuestro caso, en la fecha en que se concertó el contrato (octubre de 2005), el Banco de España no reflejaba en sus estadísticas una categoría más concreta dentro de las operaciones de crédito al consumo, ya que solo desde el año 2010, como recoge la apelante, incluye una categoría independiente para las tarjetas de crédito de pago aplazado. En concreto en junio de 2010 recoge un 19,15%. Y a partir de 2017 publica datos estadísticos específicos del mercado de las tarjetas de crédito de pago aplazado y revolving. Luego no pueden aplicarse con carácter retroactivo unos intereses fijados en fecha muy posterior.
Podemos reseñar, entre las mencionadas por la apelada, la sentencia de esta AP de Madrid, sección 20, del 28 de febrero de 2017 (Recurso: 726/2016), que también considera usurario el interés remuneratorio fijado en el 19,84 TAE en un contrato de una tarjeta VISA CAPITAL ONE , suscrito también con BANKINTER CONSUMER FINANCE EFC S.A., si bien en el año 2.003.
Por su parte la SAP de Barcelona, Civil sección 4 del 14 de marzo de 2017 (Recurso: 234/2016) declara usurario el tipo de interés mensual del 1,87% (TAE 24,90%) para un contrato revolving, de Tarjeta Capital One , suscrito con el mismo Bankinter de diciembre de 2007.
Lo indicado es plenamente aplicable al supuesto de hecho aquí contemplado y confirma la correcta aplicación del art. 1 de la Ley de Represión de la Usura (EDL 1908/41), por lo que estuvo bien considerado usurario el contrato objeto de autos, donde se estipuló un interés notablemente superior al normal del dinero en la fecha en que fue concertado, sin que concurra ninguna circunstancia jurídicamente atendible que justifique un interés tan notablemente elevado.
En cuanto a las consecuencias que se derivan de dicha declaración éstas deben ser las de declarar su nulidad, que ha sido calificada por el Tribunal Supremo como 'radical, absoluta y originaria, que no admite convalidación confirmatoria, porque es fatalmente insubsanable, ni es susceptible de prescripción extintiva' ( STS de 14 de julio de 2009). Así, conforme señala el art. 3 de la Ley de Represión de la Usura (EDL 1908/41), el prestatario estará obligado a devolver tan sólo la suma recibida, por lo que procede confirmar la sentencia que declara la nulidad del contrato por usurario con el efecto de que la demandante debe devolver a BANKINTER la suma recibida. Ahora bien en este punto y dado que la señora Carmela ha abonado una cantidad superior a la debida, debemos confirmar asimismo la decisión de la juzgadora en el sentido de que deberá ser Bankiter la que pague a la actora la cifra de 2.56 2,66 €. '
De acuerdo con lo expuesto , en este caso aparte de dejar a la voluntad de uno de los contratantes la concreción del interés aplicable , el que consta en el contrato del 1,25 % mensual debe por tanto ser declarado nulo , debiendo por tanto estimar este motivo de recurso .
Las consecuencias de dicha nulidad son las previstas en el art. 3 de la Ley de Represión de la Usura (EDL 1908/41) , esto es, el prestatario estará obligado a entregar tan sólo la suma recibida.' ( STS 25-11-2015)
Sobre la comisión de reclamación de posiciones deudoras de esta misma tarjeta se pronuncia la SAP de Pontevedra de 31 de julio de 2020 : 'También se incluyen en la relación comisiones de gastos que cabe suponer se refieren a la comisión de reclamación. Abundando en este último punto, la STS 566/2019, de 25 de octubre (EDJ 2019/712998), dictada en relación a una cláusula similar a la que nos ocupa, declaró:
'1.- La normativa bancaria sobre comisiones está constituida, básicamente, por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, por la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, y por la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre (EDL 2009/244701), de servicios de pago.
2.- Conforme a esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.
Según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática.
3.- Si contrastamos la cláusula controvertida con dichas exigencias, se comprueba que, como mínimo, no reúne dos de los requisitos, pues prevé que podrá reiterarse y se plantea como una reclamación automática. Pero es que, además, no discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión.
Tal como está redactada, tampoco identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo (lo deja para un momento posterior), por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo (no es igual requerir in situ al cliente que se persona en la oficina para otra gestión, que hacer una simple llamada de teléfono, que enviarle una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial).
4.- En la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17 , Gyula Kiss), el Tribunal ha declarado que, aunque el prestamista no está obligado a precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales:
A su vez, la STJUE de 26 de febrero de 2015 (asunto C-143/13 , Matei), referida -entre otras- a una denominada 'comisión de riesgo', declaró que una cláusula que permite, sin contrapartida, la retribución del simple riesgo del préstamo, que ya está cubierto por las consecuencias legales y contractuales del impago, puede resultar abusiva.
5.- Precisamente la indeterminación a la que hemos hecho referencia es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU (EDL 2007/205571) (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados).
Además, una cláusula como la enjuiciada contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias. Lo que también podría incurrir en la prohibición prevista en el art. 88.2 TRLGCU (EDL 2007/205571).'
20.- La aplicación de esta doctrina jurisprudencial al caso litigioso conlleva la declaración de nulidad de la cláusula en cuestión, y, en consecuencia, su eliminación del contrato y la imposibilidad de que pueda producir efecto alguno desde la fecha de su celebración, lo que se traduce en la exclusión de todos los cargos realizados en tal concepto. Ello al margen de que el importe cargado, salvo la primera, asciende a 30 €, es decir, al doble de lo pactado en el contrato. '
En atención a lo expuesto procede estimar el recurso en este motivo porque se dice en la oposición al recurso que se hicieron gestiones para recuperar los recibos no abonados pero no se especifican cual fueron esas gestiones para valorar su coste .
Fallo
Que
Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.