Sentencia Civil Nº 848/2012, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 1090/2012 de 27 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00848/2012

Rollo Apelación Civil nº: 1090/12

Ilmos. Sres.

Don Carlos Moreno Millán.

Presidente

Don Juan Martínez Pérez

Don Francisco José Carrillo Vinader

Magistrados

En la ciudad de Murcia, a veintisiete de diciembre de dos mil doce.

Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes autos de Juicio de Modificación de Medidas que con el número 1885/11 se han tramitado en el Juzgado Civil nº 9 (Familia) de Murcia entre las partes, como actora y ahora apelante, Dña. Julia (N.I.F.: NUM000 ) representada por la Procuradora Sra. Galindo Marín y dirigida por la Letrada Sra. García López; y como parte demandada y ahora apelada, D. Carlos Jesús (Pasaporte Británico: NUM001 ), representado por el Procurador Sr. Castillo Gómez y dirigido por el Letrado Sr. Doménech Viñas. Es parte el Ministerio Fiscal y Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don Carlos Moreno Millán que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado Civil citado dictó sentencia en estos autos con fecha 7 de junio de 2012 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: FALLO:'Que estimando parcialmente la demanda presentada por DOÑA Julia contra DON Carlos Jesús , debo declarar y declaro haber lugar a la modificación de las medidas matrimoniales vigentes, en los siguientes términos, sin hacer expresa condena en las costas de esta instancia:

Las recogidas y entregas del menor, que se realizarán siempre en el aeropuerto de Alicante, siendo de cuenta de la progenitora los gastos de desplazamiento del padre añadidos como consecuencia de su incapacidad para viajar.

Los gastos extraordinarios convenidos o declarados como tales, serán abonados por mitad'.

La anterior sentencia fue aclarada por Auto de fecha 18 de julio de 2012, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'Aclarar el fallo de la sentencia dictada en las presentes actuaciones, que quedará así redactado:

Hasta que la progenitora esté en condiciones de viajar, las recogidas y entregas del menor se realizarán en el aeropuerto de Alicante, siendo de cuenta de aquélla los gastos de desplazamiento del padre añadidos.

Los gastos extraordinarios convenidos o declarados como tales, serán abonados por mitad'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora que basó en error en la valoración de la prueba e incongruencia omisiva solicitando el recibimiento a prueba. Se dio traslado a la otra parte que se opuso al mismo y a la solicitud de prueba.

TERCERO.-Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 1090/12. Por Auto de fecha 6 de noviembre de 2012 se desestimó la propuesta probatoria y se señaló para votación y fallo el día 26 de diciembre de 2012.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la instancia estima parcialmente la acción ejercitada por la actora Dña. Julia contra el demandado D. Carlos Jesús , tendente a la modificación de determinadas medidas matrimoniales en relación con el hijo Robin de 7 años de edad, acordadas en la correspondiente sentencia de divorcio dictada con fecha 25 de agosto de 2010 , por el Tribunal del Condado de Bristol (Reino Unido), por concurrir en la actualidad una alteración sustancial de las circunstancias que en aquel momento mostraron su adopción.

La citada sentencia declara que hasta que la progenitora esté en condiciones de viajar, las recogidas y entregas del menor se realizarán siempre en el aeropuerto de Alicante, siendo de cuenta de aquélla los gastos de desplazamiento del padre añadidos. Asimismo declara que los gastos extraordinarios convenidos o declarados como tales serán abonados por mitad, desestimando, por tanto, las demás pretensiones de modificación relativas al incremento de la cuantía de la pensión de alimentos, a que el padre abone los gastos del Colegio Británico 'El Limonar' y a que sólo se permita que el menor viaje a la India, con las seguridades pertinentes y, en todo caso, tras una autorización judicial y acompañado de la madre, y ello si las circunstancias del menor y en especial la incidencia de las vacunas en el mismo tras padecer una enfermedad inmune, así lo aconsejen.

La Sra. Adoracion muestra su disconformidad con tales pronunciamientos judiciales e interesa su revocación y el dictado de una nueva sentencia que declare: de un lado, que durante la incapacidad deambulatoria de la Sra. Julia y con respecto al cumplimiento del régimen de visitas, sea el padre quién abone los gastos de su traslado y del traslado del hijo; de otro lado, solicita el incremento de la pensión de alimentos a 500 £ (libras esterlinas) mensuales y el pago por el padre de los gastos de educación del menor en el Colegio Británico 'El Limonar'. Asimismo reitera la petición referente a la adopción de las medidas de seguridad que reclama para que el hijo viaje a la India y finalmente que las estancias del menor con uno y otro progenitor durante las vacaciones de verano se distribuyan por idénticos períodos temporales.

SEGUNDO.-Concretadas en los indicados términos las distintas cuestiones impugnatorias suscitadas en esta apelación, entiende este Tribunal, tras la revisión de lo actuado en los presentes autos, que, en efecto, asiste razón, si bien parcial, a la parte recurrente en la pretensión que plantea, por lo que procede, como seguidamente se argumentará, la revocación en parte de la sentencia apelada.

Así y con respecto al primer motivo de recurso referido a que los gastos de desplazamiento del menor y de su padre, con ocasión del cumplimiento del correspondiente régimen de visitas, sean asumidas por dicho progenitor, cabe afirmar que tal pretensión no puede encontrar acogida por este Tribunal. Y ello se afirma así en esta alzada por cuanto a través de la acción ejercitada, la Sra. Julia , está pretendiendo una revisión de lo libremente acordado en tal sentido en el Convenio Regulador suscrito entre los esposos, sin que se haya producido un cambio sustancial de las circunstancias que en aquel momento determinaron su adopción. No se trataría, por tanto, como se dice por la parte recurrente, de que se hayan impuesto a uno sólo de los cónyuges, por el hecho de abandonar el país, la obligación de asumir todos los gastos del desplazamiento del menor y del progenitor, máxime cuando el Código Civil establece la obligación de cada uno de los progenitores de asumir las cargas en función de sus posibilidades. Como decimos, tal planteamiento no resultaría viable en este caso, ya que como así consta acreditado la asunción de tales gastos por la Sra. Julia fue una decisión libremente adoptada por ella en los términos anteriormente mencionados, habiéndose valorado, ya entonces, la pérdida económica que laboralmente suponía para ella su voluntario cambio de residencia de Londres a Murcia como consecuencia de la situación de crisis matrimonial existente.

Tampoco el hecho de la incapacidad deambulatoria de la recurrente, derivada del accidente de circulación sufrido, puede alzarse en un elemento determinante del éxito de su pretensión y ni siquiera durante el período temporal en que se mantenga dicha incapacidad de deambulación, ya que se trata de un hecho extraño o independiente de la voluntad de la otra parte, cuyas consecuencias o perjuicios no pueden imponerse a quién resulta ajeno a su origen y producción.

En definitiva, procede la desestimación de este motivo de recurso, si bien manteniendo la modificación provisionalmente fijada en la sentencia apelada, mientras esa incapacidad subsista.

TERCERO.-Distinta suerte, si bien de manera parcial, debemos atribuir por el contrario al siguiente motivo de apelación formulado, referido al incremento de la cuantía de la pensión de alimentos y a la asunción por el padre de los gastos de escolarización en el Colegio Británico 'El Limonar'.

En relación con ese pretendido aumento del ' quantum' alimenticio, que se concreta en 100 £ más, lo que supondría una nueva pensión por importe de 500 £, entendemos que no procede acceder a ello. La parte recurrente alude en su recurso a que el propio transcurso del tiempo, desde que en el año 2010 se fijó tal contribución económica, ha determinado también unas nuevas necesidades del menor acordes con su edad, las cuáles entonces, no pudieron ser valoradas. Se refiere la parte recurrente a los gastos derivados de la relación del menor con otros niños y en definitiva a los encuentros y actividades relacionadas con el entorno social del mismo, fomentándose así el contacto extraescolar y su sociabilidad. Se añade que ello constituye un hecho notorio y por tanto dispensado de prueba y que además el incremento que se solicita es mínimo, coincidente con la cantidad correspondiente a la actualización de la pensión no realizada por el progenitor no custodio.

Entendemos que tal pretensión no puede encontrar acogida por este Tribunal. De un lado, porque no se justifican debidamente esos gastos derivados de esas nuevas necesidades del menor, los cuáles en su caso, carecerían del carácter esencial que se exige para otorgar éxito a la modificación pretendida. No es suficiente, por tanto, con la mera alegación de la pretendida notoriedad del nuevo hecho, para eludir la acreditación que imperativamente se impone. Pero es que, por otro lado, tampoco se trataría, en su caso, de nuevos hechos o necesidades sino de otras diferentes a las anteriormente existentes. Pero es que finalmente si, como se alega, la cuantía del incremento pretendido se identifica con el importe de la actualización de la pensión, lo procedente hubiera sido exigir a la persona obligada a tal prestación alimenticia ese ' quantum' de actualización.

Sin embargo, por otro lado, cabe afirmar que debe otorgarse viabilidad a la escolarización del menor en el citado Colegio Británico 'El Limonar'. De un lado, entendemos, contrariamente a lo afirmado en la instancia, que ese gasto educativo, no reúne la naturaleza de gasto extraordinario, ya que no se trataría de un gasto imprevisible que exceda de los que representan la atención habitual a las necesidades del alimentista, como decíamos en la sentencia de 23 de febrero de 2012 , sino de una partida (educativa y de formación) integrada en el ámbito del concepto genérico de alimentos ordinarios en los términos que se contienen en el artº. 142 del Código Civil . En resolución de este Tribunal de 29 de febrero de 2012, decíamos: 'a tenor de lo establecido en el artº. 154 del Código Civil , la educación es un concepto que puede incluirse sin esfuerzo interpretativo, dentro del más amplio de alimentos que recoge el artº. 142, párrafo segundo del propio cuerpo legal, no encontrándose razones suficientes para que los gastos de matrícula, libros y material escolar hayan de ser desglosados de los alimentos'.

En este caso, además, las circunstancias concurrentes en el hijo Robin, y en concreto su capacidad intelectual, su mayor arraigo en Inglaterra y el hecho de que sea el idioma inglés su lengua vehicular, y los deseos y preferencias educativas mostradas por sus progenitores con respecto al menor, vendrían, sin duda, a otorgar éxito a tal pretensión, ya que en este caso, sí se habría producido esa alteración sustancial de circunstancias, que en aquel momento, año 2010, eran inexistentes, consistentes en la necesidad de un cambio en el proceso educativo del menor al iniciarse la etapa de Educación Primaria.

Téngase en cuenta además, como antes decíamos, que el propio progenitor no custodio había optado por tal modelo educativo. En el trámite de Medidas Provisionales se acreditó ese hecho que vendría avalado por la elección por el Sr. Carlos Jesús en Londres de un colegio privado de prestigio cuya matrícula ya había abonado, como así manifestó en el correspondiente interrogatorio, afirmando incluso que asumía los gastos del mismo.

Finalmente consta acreditado en los autos la pertinente documentación informativa acerca de los gastos aproximados derivados de la escolarización del menor que se concretan en 800 €/mes comprensivos de clases, actividades, transporte y comedor.

En definitiva, por tanto, procede la acogida parcial de este motivo de recurso en los términos mencionados.

CUARTO.-En idéntico sentido estimatorio cabe pronunciarnos en relación con el siguiente motivo de recurso referido a las garantías solicitadas por la Sra. Julia en relación con el pretendido viaje del menor a la India.

El hecho fundamental que valora este Tribunal, en orden a la adopción de las medidas interesadas por la citada parte recurrente, se concreta en que la India no ha suscrito el Convenio de La Haya de 25 de octubre de 1980, sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores. Entendemos que la citada no suscripción de tal Convenio por la India, en unión a la acreditada situación de conflictividad existente entre los progenitores, genera un grave riesgo para el superior interés del menor, que, como es conocido, constituye el fin esencial al que deben tender todas las medidas que adopten los Tribunales en los casos de crisis matrimonial o extramatrimonial, en relación con los citados menores.

El Preámbulo de dicho Convenio así lo destaca cuando afirma que los Estados signatarios del mismo se muestran ' deseosos de proteger al menor, en el plano internacional de los efectos perjudiciales que podría ocasionarle un traslado o una retención ilícita y de establecer los procedimientos que permitan garantizar a un Estado en que tenga su residencia habitual, así como de asegurar la protección del derecho de visita'.

En función de lo expuesto, cabe afirmar, que las visitas del menor a la India, donde residen sus abuelos paternos, se efectuarán sin limitación de edad, con la previa autorización judicial, y viajando Robin en todo momento acompañado de su madre, siendo de cuenta del Sr. Carlos Jesús los gastos que ese viaje ocasione y además siempre que las circunstancias físicas y psíquicas del menor lo aconsejen, en atención a la enfermedad coronaria sufrida por el mismo.

Por lo expuesto procede la acogida del presente motivo de recurso.

QUINTO.-Finalmente procede acceder al último motivo de recurso formulado referido a la incongruencia omisiva en que incurre la sentencia apelada al no pronunciarse sobre la pretensión referida a que las estancias del menor con uno y otro progenitor durante las vacaciones escolares de verano se distribuyan por idénticos períodos temporales. Con carácter previo, hemos de afirmar que tal pretensión debió plantearse a través del cauce procesal establecido legalmente al respecto, que es el previsto en el artº. 215 de la LEC , referido al complemento de sentencias.

Sin perjuicio de ello, entendemos que procede acceder a tal solicitud, por considerarla más acorde y atemperada al beneficio e interés del menor que el régimen actualmente vigente.

SEXTO.-La estimación parcial de este recurso determina que no se efectúe declaración sobre las costas causadas en esta alzada ( artº. 398 de la LEC ).

Vistas las normas citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTEel recurso de apelación formulado por la Procuradora Sra. Galindo Marín en representación de Dña. Julia contra la sentencia dictada por el Juzgado Civil nº 9 (Familia) de Murcia en el Juicio de Modificación de Medidas nº 1885/11, debemos REVOCAR en partela misma, declarando los siguientes pronunciamientos:

a) La pensión alimenticia que percibe el menor se incrementará con el pago por el progenitor no custodio de los gastos de escolarización del niño en el Colegio Británico 'El Limonar'.

b) Las visitas del menor a la India se realizarán sin límite de edad y siempre que las circunstancias físicas y psíquicas del menor lo aconsejen, con la previa autorización judicial y viajando en todo momento acompañado de su madre, siendo de cuenta del Sr. Carlos Jesús todos los gastos de dicho viaje.

c) Durante las vacaciones escolares de verano uno y otro progenitor tendrán al menor en su compañía durante idénticos períodos temporales.

Se CONFIRMAN, los demás pronunciamientos de la sentencia apelada, sin efectuar declaración sobre las costas causadas en esta alzada.

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta Sentencia cabe interponer los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, en el plazo de VEINTE días a contar desde el siguiente a su notificación.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANESTO, en la cuenta de este expediente 3107 indicando, en el campo 'concepto' la indicación 'Recurso' seguida del código '06 Civil-Casación' o '04 Civil-Extraordinario por infracción procesal'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir, tras la cuenta referida, separados por un espacio la indicación 'recurso' seguida del código '06 Civil-Casación' o '04 Civil-Extraordinario por infracción procesal'.

En el caso de que deba realizar otros pagos en la misma cuenta, deberá verificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando, en este caso, en el campo observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato DD/MM/AAAA.