Sentencia Civil Nº 848/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 55/2015 de 06 de Octubre de 2015

Encabezamiento

N.I.G.: 28.006.00.2-2013/0015335

Recurso de Apelación 55/2015

O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 02 de Alcobendas

Modificación Medidas Definitivas 1760/2013

Demandante/Apelante: DON Carlos José

Procurador: Doña Yolanda López Muñoz

Demandado/Apelante: DOÑA Tomasa

Procurador: Doña Azucena Sebastián González

Ponente: Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

SENTENCIA Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Dña. Rosario Hernández Hernández

En Madrid, a seis de octubre de dos mil quince.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de modificación de medidas, bajo el nº 1760/13, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Alcobendas, entre partes:

De una, como apelante-demandante, don Carlos José , representada por la Procurador doña Yolanda López Muñoz.

De otra, como apelante-demandado, doña Tomasa , representado por la Procurador Doña Azucena Sebastián González.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 23 de julio de 2014, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Alcobendas, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'FALLO: Que desestimo íntegramente la demanda interpuesta por D. Carlos José , representado por el Procurador de los Tribunales Dª YOLANDA LOPEZ MUÑOZ, frente a Dª Tomasa , representada por el Procurador de los Tribunales Dª. AZUCENA SEBASTÍAN GONZALEZ, estimando parcialmente la reconvención formulada por ésta última.

En virtud de lo anterior, se mantienen los pronunciamientos de la sentencia de 20 de mayo de 2013 .

En virtud de la reconvención formulada, y estimada parcialmente, se establece la obligación de D. Carlos José , de abonar en concepto de hipoteca la cantidad mensual de 300,00 euros, en virtud de los fundamentos precedentes.

Sin expresa imposición de las costas causadas en esta instancia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: mediante recurso de APELACION ante la Audiencia Provincial de MADRID.

Así por esta sentencia, la pronuncia, manda y firma SSª MARTA GRANDE LORENZO Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Alcobendas y su partido. Doy fe.

Así por eta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo'.

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de ambas partes, exponiéndose en los escritos presentados las alegaciones en las que basaban su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las contrapartes personadas, presentándose por la representación legal de ambas, sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, en su momento, se acordó, señalar para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 5 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: La parte apelante, demandante, a través del escrito de interposición del recurso de apelación planteado contra la sentencia de instancia, y con revocación de la misma, solicita que se otorgue la guarda y custodia compartida por quincena a ambos progenitores, en cuanto al uso de la vivienda interesa que se establezca tal derecho de modo alterno, cada 15 días, para ambos progenitores, permaneciendo los hijos en dicho domicilio y, consecuentemente, no fijando cuantía alguna en concepto de pensión de alimentos.

Subsidiariamente, ofrece la pensión de alimentos para cada hijo en el importe de 150 € mensuales, manteniéndose el resto de los pronunciamientos.

Refiere vulneración de la tutela judicial efectiva y del derecho a utilizar todos los medios de prueba, por cuanto que se denegó indebidamente la prueba pericial psicosocial, la exploración de los menores, prueba documental, etc. denunciando la falta de motivación de la sentencia y reiterando la situación de los menores, la evolución de los mismos, y haciendo mención al resultado de los interrogatorios, así como de la testifical correspondiente a doña Estefanía , a la sazón, su actual pareja.

La parte demandada, también apelante, en el trámite antes indicado, ha solicitado que la hipoteca se afronte al 50%, y lo propio interesa del IBI, el seguro de hogar y las derramas.

Refiere que no hubo acuerdo verbal entre las partes, sino que ante la falta de pago por parte del demandante, el padre de la demandada ayudó a abonar las cuotas de la hipoteca, a fin de no generar impago frente al banco.

SEGUNDO: La naturaleza y el objeto del procedimiento de modificación de medidas exige delimitar las pretensiones que pueden ser traídas a esta clase de procesos, y que deben de estar basados en circunstancias que tengan su origen en acontecimientos futuros, nuevos, inciertos, imprevisibles y de notoria significación, siendo preciso efectuar un análisis comparativo entre la situación concurrente al momento del que se dicta la anterior sentencia, y la posición actual, pues sólo en la medida que se acredite un cambio esencial en las circunstancias afectantes al grupo familiar, o a cualquiera de los progenitores, o a los hijos, en el ámbito personal, familiar, material o económico, y ello no dependiente de la voluntad de dichos progenitores, será posible acceder a la modificación que se pretende.

En cualquier caso, la posibilidad contemplada en el Código Civil no implica una derogación de los principios de seguridad jurídica y cosa juzgada que rigen en todo procedimiento civil, ya que dicho precepto no permite la revisión arbitraria de resoluciones firmes, subsistiendo las mismas circunstancias que las determinaron, y si cuando las medidas acordadas se revelan como ajenas a la realidad subyacente, por haber experimentado una sustancial mutación los factores concurrentes en su momento no prevista entonces y ajena a la voluntad de quien insta la referida modificación.

Conforme a la doctrina asentada por el Tribunal Constitucional, y en otro orden de consideraciones el derecho a la tutela judicial efectiva que consagra el artículo 24 de la Constitución comprende el derecho de acceder a la jurisdicción y, en su caso, a obtener una decisión judicial motivada, no arbitraria, no razonada, irrazonable, puesto que tal derecho fundamental consiste en obtener una resolución fundada en derecho, favorable o adversa, que contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión, sin posibilidad de que exista una aplicación arbitraria de la legalidad ( Tribunal Constitucional, entre otras, sentencia 209/93, de 28 de junio , 25/2000, de 31 de enero ).

Por ello, en el presente caso, en modo alguno se puede sostener la vulneración del derecho prevenido en el artículo 24 de la Constitución , y por cuanto que en esta alzada, una vez analizada la prueba practicada en la instancia, así como los motivos de apelación, igualmente se rechazó de modo fundado la prueba en su día interesada en la instancia.

TERCERO: La cuestión relativa a la custodia de los menores se debe resolver conforme a lo dispuesto en el artículo 92 del Código Civil , a los artículos 1 y 2 , y 11-2 de la Ley de Protección Jurídica del Menor, de 15 de Enero de 1996 , y ello teniendo en consideración también la Normativa Internacional, a la sazón, la Declaración de los Derechos del Niño, Asamblea General de las Naciones Unidas de 1959, y la Resolución de 1967, del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, que subraya que 'en todos los casos el interés de los hijos debe ser la consideración primordial, y más concretamente los procedimientos relativos a la custodia de los mismos, en caso de separación, divorcio o nulidad.

Por ello, la resolución judicial debe atender a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente y sopesando las necesidades de atención, de cariño, de alimentación y educación y ayuda escolar, buscando el mejor clima de equilibrio y sosiego entre los progenitores.

CUARTO: Dicho todo lo que antecede, es lo cierto que se dictó sentencia de divorcio con fecha del 20 de mayo del 2013 , por vía contenciosa, acordándose otorgar la guarda y custodia en favor de la madre, señalándose un régimen de visitas ordinario para el padre, en fines de semana, vacaciones, y dos tardes. Asimismo, se adjudicó el derecho de uso de la vivienda en favor de los hijos y de la madre, estableciéndose la pensión de alimentos en el importe de 300 € mensuales para cada uno de los hijos, y todo ello teniendo en consideración el resultado del dictamen pericial psicosocial emitido en su momento, así como el abandono del domicilio familiar por parte del recurrente en el año 2011.

Sin embargo, el hoy apelante ha planteado, siete meses más tarde, demanda de modificación de medidas, con el argumento de que los hijos tiene muy buena relación con su actual pareja, Estefanía , al tiempo que reitera que el padre se preocupa de los hijos, les presta toda la asistencia que necesitan en todos los órdenes, en el aspecto médico, escolar, etc.

Asimismo se señala que el domicilio del demandante está en Alcobendas, donde se encuentra el domicilio familiar, y también se ubica el centro escolar.

Es lo cierto que todo ello ya fue valorado en la anterior sentencia de divorcio, no se ha producido ninguna modificación relevante respecto de los hechos que se tuvieron en consideración al momento de dictar la anterior sentencia, ni tampoco consta ninguna incidencia negativa en la vida de los menores, en todos los órdenes, desde que están conviviendo con la madre, no siendo razón suficiente para modificar una medida adoptada siete meses antes el hecho de que el demandante haya reorganizado su vida personal y familiar del modo que ha estimado más conveniente, lo que en modo alguno puede repercutir en un cambio en la situación personal y familiar de los menores, todo lo cual determina la desestimación de la pretensión relativa a la guarda y custodia compartida, y al resto de las pretensiones complementarias a esta petición.

QUINTO: Subsidiariamente, el demandante ha interesado la disminución de la cuantía de la pensión de alimentos.

Tampoco procede la reducción que interesa la parte demandante, por cuanto que la situación laboral de los cónyuges no ha variado, desarrollan su trabajo en el mismo centro laboral, teniendo el esposo antigüedad desde el año 2004, y la esposa desde el año 2001, los ingresos son análogos, sobre 2.000 € mensuales, no hay constancia de la reducción de los ingresos del demandante, habida cuenta de que no se aporta prueba alguna de los ingresos correspondientes al año 2010, ni de los ingresos, IRPF, de los años 2011 y siguientes; tampoco es novedoso el gasto de alquiler de vivienda, importe que actualmente afronta con su actual pareja. Por lo demás, tampoco se ha modificado el gasto escolar.

Todo lo anterior determina la desestimación de la pretensión subsidiaria planteada por el demandante.

SEXTO: Dando respuesta a la pretensión planteada por la parte demandada en esta alzada, se recuerda que ya se indicó en el segundo fundamento jurídico de la presente resolución cuál era la naturaleza y el objeto del procedimiento de modificación de medidas, de tal manera que no es posible introducir en este proceso cuestiones o peticiones que no fueron planteadas ni acordadas en la anterior sentencia.

En este sentido, ciertamente, la sentencia de divorcio antes aludida nada dispuso sobre las cargas, sobre el IBI, sobre el seguro de hogar, las derramas o la hipoteca.

No es posible, por tanto, según pretende la demandada, introducir ahora peticiones sobre nuevas medidas, y todo ello al margen del consentimiento manifestado por el demandante, quien no ha planteado pretensión alguna al respecto de la medida adoptada ahora en relación a la hipoteca, y en orden a la aceptación del abono del importe que se menciona en la sentencia apelada, en concepto de pago mensual de la cuota hipotecaria, pronunciamiento al que se ha aquietado el demandante.

Por ello, la problemática relativa a la existencia o no de un acuerdo verbal entre los cónyuges sobre el pago de todas las cargas, a falta de acuerdo al respecto en sede judicial, no es relevante en orden a fundamentar la desestimación del recurso de la demandada.

SÉPTIMO: Al desestimar sendos recursos, y dada la especial naturaleza y el objeto que se ventila en el presente proceso, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace declaración sobre condena en las costas de dichos recursos.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso interpuesto por la Procurador Doña Yolanda López Muñoz, en la representación de Don Carlos José , y desestimando el interpuesto por la Procurador Doña Azucena Sebastián González en nombre y representación de Doña Tomasa , contra la sentencia dictada en fecha 23 de julio de 2014, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Alcobendas , en autos de modificación de medidas nº 1760/13, seguidos entre las citadas partes, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, sin hacer declaración sobre condena en las costas de sendos recursos.

Y en cuanto a los depósitos consignados en su momento procesal por ambas partes, conforme a la Ley 1/09 de 30 de noviembre, disposición Adicional 15ª punto 8 , désele el destino legal.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-0055- 15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe