Sentencia Civil Nº 848/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1598/2015 de 25 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020

Tfno.: 914936205

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2015/0262934

Recurso de Apelación 1598/2015

Órgano Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 03 de DIRECCION000

Autos de Modificación Medidas Definitivas 1075/2012

APELANTE:Dña. María Cristina

PROCURADORA: Dña. CAROLINA LÓPEZ RINCÓN

APELADO:D. Ignacio

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

_____________________________________________

En Madrid, a 25 de noviembre de 2016.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre Modificación de Medidas Definitivas, seguidos bajo el nº 1075/2012, ante el Juzgado Mixto nº 3 de DIRECCION000 , entre partes:

De una como apelante, doña María Cristina , representada por la Procuradora doña Carolina López Rincón.

De otra como apelado, don Ignacio , sin haberse personado en esta alzada.

Visto, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Con fecha 11 de mayo de 2015, por el Juzgado Mixto nº 3 de DIRECCION000 se dictó Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda formulada en nombre de D. Ignacio contra Dña. María Cristina , sin hacer expresa condena en costas.

Modo de Impugnación: Mediante recurso de apelación, ante la Audiencia Provincial de Madrid ,en el plazo de veinte días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo'.

Posteriormente con fecha 30 de enero de 2014 se dicto auto aclaratorio cuya parte dispositiva es la siguiente: 'Se aclara y complementa la Sentencia de fecha 5/12/13, en el sentido de que en el Fallo de la sentencia , a continuación de donde dice 'contra Dña. María Cristina ..', debe añadirse: 'fijando la cuantía de la pension compensatoria en la suma de 1000 €/mes ...', permaneciendo invariable el resto de la referida resolución.

Modo de Impugnación: mediante recurso de Reposición ante este Juzgado, no obstante lo cual, se llevará a efecto lo acordado. El recurso deberá interponerse por escrito en el plazo de cinco días hábiles contados desde el siguiente de la notificación, con expresión de la infracción cometida a juicio del recurrente, sin cuyos requisitos no se admitirá el recurso ( artículos 451 y 452 de la LECn ).

Lo mando y firma S.Sª.de lo que doy fe'.

TERCERO.-Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña María Cristina , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la presentación legal de don Ignacio , escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, vista y fallo el día 27 de octubre del presente año.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación procesal de doña María Cristina , demandado-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia de 5 de diciembre de 2013, que estima en parte la demanda de modificación de las medidas adoptadas en la sentencia de divorcio de fecha 30 de abril de 2008 , que ratificaba las medidas acordadas en la sentencia de separación de 26-10-2000 , y que reduce la pensión compensatoria a la esposa fijándola en 1.000 € al mes, sin hacer expresa condena en costas.

Se alegan como motivos del recurso: primero, error en la valoración de la prueba y aplicación indebida de la jurisprudencia; teniendo en cuenta los ingresos del obligado al pago y los antecedentes, se debe de mantener la pensión compensatoria fijada en la sentencia de separación y de divorcio, con expresa condena en costas al actor.

Conferido traslado a la parte apelada, presenta escrito de oposición al recurso, solicitando la desestimación íntegra del recurso, con imposición de costas a la parte recurrente.

SEGUNDO.-Modificación de Medidas.

El artículo 90 penúltimo párrafo del Código Civil , establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El artículo 91 último párrafo que 'Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Se completa la normativa de la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley Procesal Civil , que dispone 'los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

El art. 100 del mismo CC dispone que fijada la pensión compensatoria y las bases de su actualización en la sentencia de separación o divorcio, solo podrá ser modificada por alteraciones sustanciales en la fortuna de uno u otro cónyuge.

El art. 101.1 del CC dispone que 'El derecho a la pensión se extingue por el cese de la causa que lo motivo, por contraer nuevo matrimonio o por vivir maritalmente con otra persona'

La STS de 27 de junio de 2011 , recoge la ya pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

Como se reitera por la jurisprudencia de esta Sala, solo se pueden dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas complementarias establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos complementarios hayan experimentado un cambio sustancial, y expresamente se prevé por el legislador, incluso en los supuestos en que las mismas se acordaron de mutuo acuerdo por las partes, mediante convenio regulador, como se prevé en el artículo 90 del Código Civil , que recoge en materia de familia y menores la libertad de acuerdos entre las partes ( art. 1255 del CC ), con un importante requisito, para que sean validos han de ser aprobados judicialmente, cuya prueba le corresponde al demandante de la modificación, a tenor de lo dispuesto en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.-Motivo del recurso.

La STS de 27 de octubre de 2011 , dispone: 'las condiciones que llevaron al nacimiento del derecho a la pensión compensatoria pueden cambiar a lo largo del tiempo. Cuando ello ocurra, el obligado al pago de la pensión podrá pedir que se modifique esta medida, pero para ello deberá probar que las causas que dieron lugar a su nacimiento han dejado de existir total o parcialmente'.

En el presente supuesto se han de destacar los siguientes hechos:

Por sentencia de separación, de fecha 26 de octubre de 2000 , se decretó la separación matrimonial y se aprobó el convenio regulador de fecha 27 de junio de 2000, fijando entre otras medidas una pensión compensatoria de 350.000 pts. y en el momento en que la ex esposa pasará a percibir ingresos la pensión compensatoria seria de 200.000pts. cantidad que sería revisable anualmente conforme al IPC, y en el caso de que ella percibiera la cantidad de 350.000pts. quedaría extinguida la pensión compensatoria.

Con fecha 30 de abril de 2008, se dicta sentencia de divorcio, que mantiene íntegramente todas las medidas del divorcio, recurrida en apelación, se dictó sentencia por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22º, en la que se estudia la solicitud de no mantener la pensión compensatoria, procedimiento de divorcio que permite examinar ex novo cuanto acaece en la situación personal y económica de las partes, y el acuerdo alcanzado por las partes, que contempla todas las posibilidades en orden al acceso de la esposa al mercado laboral, y a los ingresos obtenidos, reconociendo que la esposa trabaja y que sus ingresos no han alcanzado el límite previsto para la extinción de la pensión compensatoria, manteniendo en la sentencia de divorcio la pensión compensatoria de la esposa.

En la demanda del esposo que da lugar al presente procedimiento se interesa por el actor una modificación de la pensión compensatoria y que se fije en 300 € mensuales, por alteración sustancial de las circunstancias, alegando que han variado las circunstancias del obligado al pago habiéndose visto reducidos sus ingresos en especial por haber mermado sus ingresos por la crisis del sector inmobiliario; y considerando que la reducción es del 70%de los que obtenía a la firma del convenio interesa una reducción en este mismo porcentaje. Como pone de manifiesto la sentencia, en las vista se manifestó que se podía llegar a una acuerdo y abonaría 1000 € mensuales, y en las conclusiones solicitó la cantidad de 558,88 €. Oponiéndose la esposa a la reducción interesada por estimar que no se han modificado las circunstancias del Sr. Ignacio . Dictándose la sentencia que tras valorar la prueba obrante acuerda estimar en parte la demanda y reduce la pensión compensatoria de doña María Cristina a 1000 € mensuales.

Partiendo de la valoración realizada con motivo del divorcio, y sin perjuicio de valorar los acuerdos adoptados con motivo de la separación matrimonial, es evidente que se deben de valorar que la pensión compensatoria fijada en el año 2012 es al tiempo de la sentencia recurrida de 2.440 € actualizada, y que tiene procedimientos de ejecución pendiente por no estar al día en el abono de la pensión, con una deuda superior a los 14.800€. Se alega que el cierre de la empresa y la venta del local han sido actos voluntarios y no pueden servir de fundamento a la reducción de la pensión, sin embargo, esta manifestación no se puede compartir totalmente, porque ha resultado acreditado que el Sr. Ignacio es aparejador trabaja en el tema de la construcción, sector que con carácter general ha sufrido una crisis relevante, en el supuesto concreto que nos ocupa que los ingresos de la empresa RUBIO ALONSO 98 SL, han decaído del año 2008 en adelante, así en 2011 generó ingresos de 118.540 € con unos gastos de explotación de 48.583 €, y en 2012, de 100.980 € con unos gastos de exploración de 49.500€ constando que se visaron solo dos obras por importe de honorarios de 2.188,62 €, y que la decisión del cierre del negocio y la venta del local, si bien es voluntaria, entra en sus facultades si estima que es conveniente, y reduciría sus obligaciones económicas, pasando a disponer del dinero de la venta del local. Las manifestaciones de que el Sr. Ignacio podría trabajar desde otro local, o desarrollar su profesión desde su domicilio, o que haya podido visar obras a través de terceros, o, sencillamente que no debería de haber cerrado la empresa, son sin duda suposiciones, pero que no han quedado acreditadas, ni se puede asegurar que la empresa COVIBARGES en los ejercicios anteriores vaya a seguir encargándoles trabajos; ni que las cantidades declaradas a nivel personal o societario sean falsas, ni que hayan sido objeto de una ninguna inspección ni de revisión por la autoridad correspondiente; manifestando que tiene que ir tirando hasta que la situación mejore.

En cuanto a la situación de la Sra. María Cristina , la recurrente insiste en que en el año 2008 tenis trabajo y percibías unos ingresos mensuales de 1.200 € y al tiempo de este procedimiento no trabaja, ha agotado la prestación y el subsidio por desempleo, y tiene problemas psicológicos.

La sentencia ha valorado correctamente toda la prueba obrante en las actuaciones documental e interrogatorios, los ingresos percibidos por el Sr. Ignacio tanto a nivel personal, como los declarados en la sociedad RUBIO ALONSO 98 SL, de la que es socio único y administrador, en su totalidad; los ingresos del actor en al año 2008 ascendieron a la cantidad de 140.000 €, en los dos ámbitos laborales personal y societario, y que en el año 2010 fueron de 62.524,92€ ; y en 2011 de 49.167,34 €; y en 2012 de 34.135,10 €, en ambas anualidades también en la doble vertiente, lo que demuestra una reducción de sus ingresos tanto a nivel personal como en la sociedad que administra y de la que percibe ingresos mensuales de 1.400 €. También ha valorado que la ex esposa por su situación personal, su edad, es difícil que encuentre trabajo, en su vida laboral obrantes al f. 144, figuran 22 años, 9 meses y 22 días trabajados. Es por ello que valorada toda la prueba por esta Sala y visionado el CD se han modificado las circunstancias, y que a tenor de lo dispuesto en el art 100 CC que fijada la pensión compensatoria y las bases de su actualización en la sentencia de separación o divorcio, solo podrá ser modificada por alteraciones sustanciales en la fortuna de uno u otro cónyuge, procede la modificación, pero estimando solo en parte la demanda, y se considera equitativa con la nueva situación del obligado al pago la cantidad de los 1000 € fijados en sentencia para la Sra. María Cristina , en consecuencia procede desestimar el recurso.

CUARTO.- Costas.

Procede desestimar el recurso de apelación, pero sin condenar en costas en esta alzada a la parte recurrente, por las dudas de hecho y de derecho existentes sobre la actividad del Sr. Ignacio , de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de doña María Cristina contra la Sentencia dictada en fecha 5 de diciembre de 2013, por el Juzgado de Primera Instancia, nº 3 de DIRECCION000 , en autos de Modificación de Medidas Definitivas, seguidos bajo el nº 1075/12, contra don Ignacio , y debemos acordar y acordamos confirmar la sentencia impugnada.

Todo ello sin imposición de las costas procesales causadas en el recurso en esta alzada.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, dese destino legal al depósito constituido para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1598 15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe