Sentencia CIVIL Nº 848/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1084/2017 de 05 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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TEL.: 938294443
FAX: 938294450
EMAIL:aps12.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0816942120158242804
Recurso de apelación 1084/2017 -B1
Materia: Proceso especial contencioso divorcio
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de
DIRECCION000 (UPSD)
Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 425/2015
Parte recurrente/Solicitante: Tomás
Procurador/a: Mª Carmen Fuentes Millan
Abogado/a: DIEGO CARRRILLO APARICIO
Parte recurrida: Candelaria
Procurador/a: Ana De Orovio Jorcano
Abogado/a: Jordi Puig Enrich
SENTENCIA Nº 848/2018
Magistrados:
Doña Mª Pilar Martín Coscolla
Don José Pascual Ortuño Muñoz
Don Vicente Ballesta Bernal
Barcelona, 5 de septiembre de 2018

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 6 de noviembre de 2017 se han recibido los autos de Divorcio contencioso 425/2015 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de DIRECCION000 (UPSD) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Mª Carmen Fuentes Millan, en nombre y representación de Tomás contra Sentencia - 14/07/2017 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Ana De Orovio Jorcano, en nombre y representación de Candelaria .



SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que estimando la demanda formulada por Doña Candelaria contra Don Tomás debo acordar y acuerdo la DISOLUCIÓN POR DIVORCIO del matrimonio.contraído por ambos el día 29 de noviembre de 2002, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración y en especial los siguientes: 1-.Declaro que el Sr. Tomás queda privado de la patria potestad respecto de su hija Francisca , ostentando en exclusiva la patria potestad y guarda y custodia de la menor su madre, Sra. Candelaria .

2-.No se establece régimen de vistitas a favor del padre.

3-.D. Tomás abonará en concepto de alimentos para su hija la cantidad de 300 euros mensuales, dentro de los cinco primeros días de cada mes y por mensualidades anticipadas, en el número de cuenta que la madre designe al efecto.

La mencionada cantidad será revisada y actualizada anualmente de conformidad con las variaciones que experimente el IPC para el conjunto del Estado.

El Sr. Tomás abonará el 70% de los gastos extraordinarios y la Sra. Candelaria el 30%.'

TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 10/07/2018.

En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso, excepto los plazos dada la pendencia de asuntos en esta Sala Ha sido ponente la Magistrada Doña Mª Pilar Martín Coscolla .

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia cuya parte dispositiva se ha recogido en los antecedentes recurre en apelación el progenitor discrepando con que se le haya privado de la potestad parental sobre la hija común Francisca , nacida el NUM000 de 2004 cuando ninguna de las partes ni el Mº Fiscal lo habían solicitado y con que se haya establecido a su cargo una pensión de alimentos para aquella de 300 € mensuales más el 70% de los gastos extraordinarios.

El Ministerio Fiscal se adhiere parcialmente el recurso mostrando su conformidad con que no se prive al apelante de la potestad parental sino que sólo se le suspenda en su ejercicio atribuyéndolo en exclusiva a la madre en tanto no cambien las circunstancias, pero considera que la pensión alimenticia es ajustada. La progenitora por su parte solicita el mantenimiento de la sentencia de instancia.

Por lo que se refiere a la privación de la patria potestad , llamada potestad parental en el Código Civil de Cataluña, adelantamos que debe prosperar el recurso; en primer lugar la parte actora no lo solicitó en su escrito de demanda sino que pidió que se compartiera y que también el ejercicio fuera conjunto salvo paradero desconocido del padre y fue el propio demandado, a través de su defensor judicial, el que en su escrito de contestación apuntó a la conveniencia para la menor de que, manteniéndose la patria potestad compartida, temporalmente se suspendiera su ejercicio conjunto y se atribuyese exclusivamente a la madre dada la difícil situación médica en la que se encontraba; en la vista oral tanto la progenitora como el Ministerio Fiscal estuvieron conformes con esta medida; por tanto la sentencia incurre en una incongruencia extra petitum al acordar la privación de dicha potestad parental; es cierto que esta materia es de orden público y los tribunales pueden actuar de oficio siempre que ello sea conveniente para los menores de edad implicados, pero en este caso no puede compartirse el argumento de que el padre haya efectuado una 'absoluta desatención e incumplimiento reiterado de sus deberes legales' ya que lo que se ha constatado es más bien una imposibilidad personal por razones de salud física y psíquica como se recogerá a continuación.

Así, de la revisión de las actuaciones se desprende que la separación definitiva del matrimonio se produjo en octubre de 2014, cuando la hija tenía 10 años y desde entonces, va a hacer cuatro años, Francisca no ha tenido contacto alguno con su padre. La madre indicaba en su demanda que el señor Tomás era alcohólico y ello había hecho imposible la vida familiar; de la prueba practicada en autos no se puede confirmar dicha situación de alcoholismo pero sí consta que desde el 29 de noviembre de 2016 el señor Tomás estaba ingresado en el centro residencial Hestia Durán i Reynals de la entidad SSR HESTIA, SL de L'Hospitalet de Llobregat, donde había pasado a ser paciente de larga estancia a la espera de recurso definitivo por escaso soporte social. De los informes médicos aportados se desprende que está diagnosticado desde 2011 del VIH, que tiene un deterioro cognitivo de origen vascular con múltiples factores de riesgo vascular, que sufrió un ictus lacunar en 2010 con hemiparesia izquierda residual existiendo signos radiológicos de encefalopatía isquémica severa con infartos múltiples supra e infratentoriales; también tuvo una neumonía broncoaspirativa en octubre de 2015, sufre de bradipsiquia (síntoma neurológico caracterizado por la lentitud psíquica, mental o del pensamiento) y aunque deambula de forma autónoma tiene riesgos de caída; de lo actuado se desprende que quizás en un futuro próximo tendrá que ser incapacitado; por todo ello, teniendo en cuenta que hace cuatro años que el padre no tiene ninguna relación con la hija y que por su deteriorado estado de salud no puede ocuparse de ella, lo procedente es atribuir a la madre el ejercicio exclusivo de la potestad parental por la imposibilidad del progenitor conforme permiten los arts. 236-3.1 , 236-8.1 y 236-10 del Código Civil catalán, con las facultades que se dirán en la parte dispositiva .



SEGUNDO.- En cuanto al importe de la pensión alimenticia de la hija debemos partir de que para determinarla hay que atender no sólo a los ingresos del progenitor obligado sino a los de ambos progenitores, y también a las necesidades del alimentista. Así, el art. 237-9.1 del CCC dispone que 'la cuantía de los alimentos se determina en proporción a las necesidades del alimentado y a los medios económicos y a las posibilidades de la persona o personas obligadas a prestarlos' y el art. 237-7.1, párrafo primero del mismo texto legal señala que 'si las personas obligadas a prestar alimentos son más de una, la obligación debe distribuirse entre ellas en proporción a sus recursos económicos y a sus posibilidades'.

Como ha dicho reiteradamente esta Sección deben tenerse en cuenta dos proporcionalidades, la existente entre los obligados a prestar alimentos, padre y madre, que no es una obligación solidaria sino mancomunada en proporción a sus recursos y posibilidades, y la existente entre las posibilidades del alimentante o alimentantes con las necesidades del alimentista.

En el presente caso, la madre demandante en su escrito de demanda calculó que los gastos de su hija ascendían a unos 400 € al mes teniendo en cuenta que acudía un colegio público; ella es empleada de hogar y dijo que trabajaba en una casa cuatro días a la semana, cuatro horas diarias a seis euros la hora, lo que supone unos 384 € mensuales y las dos residen en casa de los padres de ella; el progenitor por su parte, según informe de los servicios sociales percibe una pensión de jubilación por invalidez total de 1392,50 € al mes por 14 mensualidades lo que supone un promedio de 1624 €, si bien no se aporta el dato de si son netos o brutos; en cualquier caso, y aún cuando la madre pueda ganar algo más de lo que manifiesta, el hecho de que el padre no pueda actualmente ocuparse de su hija ni mantener con ella ningún régimen de estancias supone que el 100% de su tiempo la hija esté a cargo de la madre, con el coste económico que ello supone. Con estas circunstancias y en tanto no se demuestre en un proceso de modificación de medidas qué parte de su pensión debe dedicar el progenitor a pagar la residencia donde finalmente sea ingresado, y ello en caso de serlo, lo cierto es que en el momento del proceso los Servicios Sociales informaron de que en el centro sociosanitario donde estaba ingresado no tenía que realizar aportación económica alguna aunque posiblemente sí tendría que hacerlo cuando encontrasen el recurso que estaban gestionando más idóneo para su edad y situación sanitaria; por tanto la diferencia económica entre padre y madre era al tiempo de la sentencia de instancia evidente, y las cantidades fijadas por el juez a quo se consideran ajustadas al caso, tanto la pensión de 300 € como la proporción del 70-30% de los gastos extraordinarios (entendiendo por tales los de carácter necesario e imprevisible, tales como los refuerzos escolares indicados por profesores y/o terapeutas u otros profesionales, o como los sanitarios y farmacéuticos que no estén cubiertos por la Seguridad Social o la mutua médica, por ejemplo los de óptica, ortodoncia, ortopedia, psicólogo, fisioterapia, logopedia, etc.).



TERCERO.- Habida cuenta de la estimación parcial del recurso no se efectúa especial imposición de las costas de la alzada, conforme al art. 398 de la LEC .

Fallo

En atención a lo expuesto, se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Sr.

Tomás contra la sentencia de fecha 14 de julio de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 DIRECCION000 en sus autos de divorcio nº 425/2015 en el único sentido de dejar sin efecto el apartado 1.- de su fallo en el que el señor Tomás quedó privado de la patria potestad respecto de su hija Francisca pasando a ostentarla exclusivamente la madre. En su lugar el apartado 1.- tendrá el siguiente redactado: ' Se mantiene la patria potestad conjunta entre ambos progenitores pero, por las razones actuales de imposibilidad e incapacidad del padre, se atribuye su ejercicio exclusivo a la madre.Al tener el ejercicio exclusivo de la potestad parental la madre no precisará de autorización ni consentimiento alguno del padre para tomar decisiones en relación con tal función, como fijar el domicilio de su hija, el colegio al que acuda, viajar con ella o autorizar que viaje con terceros, administrar sus bienes, representarla, obtener o renovar su pasaporte o DNI, llevar a cabo todos los trámites y gestiones administrativos que precise la menor ante cualquier autoridad, etc.' Sin especial imposición de las costas de esta alzada.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados