Sentencia CIVIL Nº 848/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 355/2018 de 16 de Octubre de 2018

Encabezamiento

SECCION Nº 6 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA
CIUDAD DE LA JUSTICIA.
C/ Fiscal Luis Portero García, s/n
Tlfo. 951 939 216/051 939 016. Fax. 951 939 116
SENTENCIA 848/18
=====================================
ILTMOS/AS. SRES/AS.
PRESIDENTE:
DOÑA INMACULADA SUAREZ BARCENA FLORENCIO
MAGISTRADOS:
D. ENRIQUE SANJUÁN Y MUÑOZ.
DOÑA Joaquina
=====================================
En Málaga, a 16 de octubre de 2018.
Vistos por los magistrados reseñados de la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial en grado
de apelación, Rollo 355/18, los autos procedentes del Juzgado de Primera Instancia 16 de Málaga, juicio
948/15 , de una como apelante CONSEJERÍA DE IGUALDAD, SALUD Y POLÍTICAS SOCIALES , frente
a DOÑA Lina , representada por el procurador Sra. Chaparro y defendida por la letrada Sra Márquez,
en donde ha intervenido el Ministerio Fiscal, venimos a resolver conforme a los siguientes.
El objeto del procedimiento ha sido ideoneidad para adopción.

Antecedentes

PRIMERO : Por sentencia de fecha 9 de octubre de 2017 dictada en el procedimiento de oposición a medidas de protección e menores 948/15 del Juzgado de Primera Instancia 16 de Málaga, se declaró: ' Estimar la demanda de oposición a la resolución administrativa dictada por la Comisión Provincial de Protección de fecha 26 de febrero de 2015 que declaraba la no idoneidad de Doña Lina como adoptante de adopción internacional, declarándose la idoneidad de Doña Lina para la adopción internacional en los términos del fundamento de derecho 3ª , debiéndose dar cumplimiento por la Entidad Pública a lo aquí acordado debiendo emitirse nuevo informe de idoneidad en el que se excluya cualquier juicio de valor negativo de la adoptante por lo expuesto en la presente sentencia. No especial pronunciamiento en costas. '

SEGUNDO: Con fecha 13 de noviembre de 2017 se interpuso recurso de apelación alegando error en la apreciación de la prueba.



TERCERO: Mediante escrito de fecha 27 de diciembre de 2017 se presentó oposición al recurso.

El Ministerio Fiscal presentó escrito solicitando la confirmación de la resolución en fecha 16 de enero de 2018.



CUARTO: Elevados los Autos a esta Audiencia provincial y tras designación de ponente, quedaron vistos, tras estudio, para deliberación, votación y fallo para el día 16 de octubre de 2018.

En las presentes actuaciones fue designado ponente D. ENRIQUE SANJUÁN Y MUÑOZ quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

Primero : Delimitación del objeto del recurso.

Antes de proceder a analizar los argumentos de la apelación y la oposición, debemos partir de la resolución dictada en fecha de 26 de febrero de 2015 en donde se declara la no idoneidad de la impugnante como adoptantes de adopción internacional. La recurrente nació en fecha de NUM000 de 1955, habiendo iniciado expediente en fecha de 28 de noviembre de 2011y por lo tanto a un día de cumplir los 56 años de edad.

La solicitud (y la denegación) se refieren a adopción internacional de un menor de a partir de 7 años de edad.

En el expediente (página 67 de autos) consta sin embargo solicitud de un niño/a de 'hasta' 7 años de edad.

En el informe emitido por EULEN en 4 de diciembre de 2013 consta lo siguiente: ' por todo lo expuesto, consideramos a Doña Lina , NO IDONEA para la adopción internacional de un menor de a partir de 7 años de edad, sin preferencia respecto al sexo, raza o etnia. ' En el escrito de alegaciones (documento 140 reverso de autos) se refiere a ello nuevamente: ' es cierto que haciendo uso de mi derecho a elegir he optado por un menor entre 7 a 10 años a ser posible sin enfermedad incapacitante, a sabiendas de la problemática en todos los aspectos....' En el informe aportado (páginas 152 y ss de autos) a instancias privadas sobre evaluación y valoración psicológica se recogen algunos datos; entre estos se recoge que en 2011 la solicitante tenía 54 años de edad y un perfil idóneo para adopción internacional; en el mismo ya se recoge que ese perfil lo es para un menor o grupo de dos hermanos de entre 7 y 11 años de edad.

Esta circunstancia fue puesta de manifiesto en el informe técnico (folio 175 de autos) como elemento trascendental a los efectos de resolver en el mismo. Y en este se dice que el informe privado no es un informe de idoneidad y no está emitido por personas que profesionalmente estén habilitadas para ello. En el mismo además se afirma que la adopción pondría en riesgo al menor debido a la dificultad de la solicitante para conectar con emociones dolorosas y empatizar y por otro lado que adapta su discurso ( al tratarse de una persona culta) en función de ' lo que ella piensa que debe decir para causar una buena impresión'. Esto se pone de manifiesto precisamente en la evolución que hemos señalado a los efectos preferenciales para la edad de adopción.

Aclarado por lo tanto lo anterior son dos los motivos de apelación que se plantean desde la consideración de la normativa aplicable que el juzgador de instancia acoge , como expediente administrativo, desde la consideración de la solicitud; es decir entiende que las circunstancias han de ser valoradas conforme a las circunstancias concurrentes en el momento de la solicitud dado el tiempo transcurrido que en este caso por diferentes circunstancias que ambas partes se reprochan , ha sido tremendamente excesivo. En estos supuestos debemos estar a lo previsto en el artículo 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , de modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil: ' Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado. En la aplicación de la presente ley y demás normas que le afecten, así como en las medidas concernientes a los menores que adopten las instituciones, públicas o privadas, los Tribunales, o los órganos legislativos primará el interés superior de los mismos sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir. ' Es en esta norma en donde se introducen modificaciones trascendentales que en la materia concreta son. ' En materia de adopción, la Ley introduce la exigencia del requisito de idoneidad de los adoptantes, que habrá de ser apreciado por la entidad pública, si es ésta la que formula la propuesta, o directamente por el Juez, en otro caso. Este requisito, si bien no estaba expresamente establecido en nuestro derecho positivo, su exigencia aparece explícitamente en la Convención de los Derechos del Niño y en el Convenio de La Haya sobre protección de menores y cooperación en materia de adopción internacional y se tenía en cuenta en la práctica en los procedimientos de selección de familias adoptantes. La Ley aborda la regulación de la adopción internacional. En los últimos años se ha producido un aumento considerable de las adopciones de niños extranjeros por parte de adoptantes españoles. En el momento de la elaboración de la Ley 21/1987 no era un fenómeno tan extendido y no había suficiente perspectiva para abordarlo en dicha reforma. La Ley diferencia las funciones que han de ejercer directamente las entidades públicas de aquellas funciones de mediación que puedan delegar en agencias privadas que gocen de la correspondiente acreditación. Asimismo, establece las condiciones y requisitos para la acreditación de estas agencias, entre los que es de destacar la ausencia de fin de lucro por parte de las mismas. Además se modifica el artículo 9.5 del Código Civil estableciendo la necesidad de la idoneidad de los adoptantes para la eficacia en nuestro país de las adopciones constituidas en el extranjero, dando de esta manera cumplimiento al compromiso adquirido en el momento de la ratificación de la Convención de Derechos del Niño de Naciones Unidas que obliga a los Estados Parte a velar porque los niños o niñas que sean adoptados en otro país gocen de los mismos derechos que los nacionales en la adopción .' El artículo 39.1 de la Ley de Jurisdicción Voluntaria 15/2015 , nos aclarará estos apartados en cuanto, aun posterior a los supuestos que ahora tratamos, recoge lo siguiente: ' El Juez podrá ordenar la práctica de cuantas diligencias estime oportunas para asegurarse de que la adopción sea en interés del adoptando .' Por lo tanto, no es el momento inicial o anterior con la solicitud al que debemos estar sino al momento en que se resuelva por parte de los Tribunales. Además en materia de adopción internacional deberemos estar a lo recordado en el artículo 41 de dicha norma : ' En los casos de adopción internacional se estará a lo previsto en el artículo 9.5 del Código Civil y en la Ley 54/2007, de 28 de diciembre, de Adopción Internacional, así como a lo establecido al respecto en los Tratados y Convenios internacionales en que España sea parte y, en especial, en el Convenio de La Haya de 29 de mayo de 1993, relativo a la protección del niño y a la cooperación en materia de adopción internacional. ' En previsión de lo anterior el artículo 10 de la citada Ley 54/2007 recoge que ' se entiende por idoneidad la capacidad, aptitud y motivación adecuadas para ejercer la responsabilidad parental, atendiendo a las necesidades de los menores a adoptar, y para asumir las peculiaridades, consecuencias y responsabilidades que conlleva la adopción.' El apartado tercero recoge que la declaración de idoneidad y los informes psicosociales referentes a la misma tendrán una vigencia máxima de tres años desde la fecha de su emisión por la Entidad Pública, siempre que no se produzcan modificaciones sustanciales en la situación personal y familiar de las personas que se ofrecen para la adopción que dieron lugar a dicha declaración, sujeta a las condiciones y a las limitaciones establecidas, en su caso, en la legislación autonómica aplicable en cada supuesto. Por lo tanto es evidente que no nos encontramos con un supuesto, nuevamente, que tengamos que ver referido al principio o solicitud sino que lo será conforme al momento en que deba ser valorado, tanto por la administración como por los jueces. Lo que no significa que en el procedimiento correspondiente no pueda ser a estos efectos valorado con otra prueba que lo desdigan o lo contradigan en función concretamente de aquello que haya sido valorado por la autoridad administrativa encargada. Por lo tanto no es un nuevo informe lo que se requiere sino prueba suficiente para desdecir, desde la suficiencia de la misma, aquello en lo que se ha basado la entidad pública para su denegación o afirmación.

En concreto y referido al recurso de apelación el apelante señala dos supuestos concretos a valorar: 1º. Por un lado, el requisito de la edad de quien adopta en relación al interés del menor. 2º. En segundo lugar la carga de trabajo que suponía ( folio 316 de autos) el que la adoptante tuviera a su cargo a su madre hoy fallecida. El primero de ellos , bien sea por el artículo 175 del Código Civil o por la normativa autonómica recogida en el Decreto 282/2011 de 12 de noviembre no se cumpliría. Esto además supone que en la actualidad la diferencia de edad ha aumentado dado el tiempo transcurrido. Y el segundo, elemento que en su caso podríamos valorar hoy como eliminación de dicho impedimento vendría condicionado por el primero.

Al respecto del artículo 175 CC ha venido a recoger una limitación a los efectos de adopción considerando que no se podrá tener más de 45 años de diferencia entre el adoptante y el adoptando. El Convenio Europeo en materia de adopción de menores (revisado), hecho en Estrasburgo el 27 de noviembre de 2008 viene a recoger en su artículo 9 que únicamente podrá ser adoptado un menor si el adoptante ha alcanzado la edad mínima prescrita por la ley a estos fines, sin que la misma pueda ser inferior a los 18 años ni exceder de los 30. Deberá existir una diferencia de edad adecuada entre el adoptante y el menor, y en favor del interés superior del menor esta diferencia deberá ser preferentemente de al menos 16 años. No obstante, la ley podrá prever la posibilidad de prescindir del límite de edad mínima o de diferencia de edad, en favor del interés superior del menor: a. cuando el adoptante sea el cónyuge o la pareja registrada del padre o de la madre del menor; o b. debido a circunstancias excepcionales. La exposición de motivos de la reforma del Código Civil realizada en 2015 recogía a tal efecto que ' En el artículo 175 y en relación con la capacidad de los adoptantes, se establece la incapacidad para adoptar de aquellos que no pudieran ser tutores, y, además de la previsión sobre la diferencia de edad mínima entre adoptante y adoptado, se establece también una diferencia de edad máxima para evitar que las discrepancias que existen en la normativa autonómica sobre edades máximas en la idoneidad, provoquen distorsiones no deseables.' Hasta ese momento las legislaciones autonómicas habían previsto limitaciones diferentes que han pretendido ser adecuadas con la misma. Ello permitía una interpretación favorable a los supuestos de limitación que antes no se recogían en la redacción del artículo 175 de la misma forma al establecer una diferencia de edad mínima y no un máximo. En ello el artículo 16 del Decreto 282/1002 había recogido como requisito una edad máxima de diferencia de 42 años. Han señalado los autores que ' La idoneidad no es un concepto estático, sino dinámico y relacional, pues ha de ponerse en relación a una concreta familia con un concreto menor, por lo que, dependiendo de las peculiaridades del niño, habrá solicitantes que por sus características, circunstancias y capacidades serán adecuados y otros que no '. Ello hace esencial que distingamos los supuestos de adopción concretos o los supuestos de adopción no concretados en donde el análisis para la certificación de idoneidad se realiza en base a una serie de peculiaridades que efectivamente afectarán o no a la vida del futuro menor. Y esta circunstancia parte de , en el presente supuesto, un menor de entre 7 y 11 años respecto de una adoptante que a tales efectos ha nacido en el año 1955 y que cuenta entonces en la actualidad con 62 años de edad ( 63 en noviembre). En el ámbito en el que nos movemos la adopción supondría que el menor al alcanzar la mayoría de edad llevaría a la adoptante a tener entre 70 y 74 años de edad, siendo así que en la actualidad ya la misma edad, cercana a la posibilidad de jubilación motivaría y motiva cierta separación generacional de difícil acomodación conforme al expediente que se incrementará sin duda a medida que se evoluciones.

Por lo tanto, entendemos que ese beneficio del menor está suficientemente protegido con la limitación de diferencia de edad. Eso es lo que además manifiesta el informe de valoración al recoger (pg. 120 de autos) que 'el proyecto de adopción no es realista, teniendo unas expectativas irreales sobre las características y necesidades de los niños en situación e ser adoptados. Y menos aún es consciente de las necesidades del menor que adoptaría'. Incluso afirma que ' la solicitante no desea un menor del perfil que le corresponde, insistiendo con vehemencia en la posibilidad de que pongamos en el informe una edad considerablemente inferior ', lo que no suponía la inidoneidad para la adopción como criterio general sino en particular en cuanto a sus preferencias y en relación a ello al interés por tanto del menor a adoptar, que en el presente supuesto debe ser igualmente el criterio a seguir para la estimación del recurso.

Segundo: Costas y depósitos.

Procede la aplicación del artículo 398 de la LEC en costas y el destino que legalmente corresponda a los depósitos para recurrir.

De conformidad a los anteriores hechos y fundamentos de derecho venimos a resolver.

Fallo

Que DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto frente a la sentencia de fecha 9 de octubre de 2017 dictada en el procedimiento de oposición a medidas de protección e menores 948/15 del Juzgado de Primera Instancia 16 de Málaga, y en consecuencia DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la misma y en su lugar procede la desestimación de la oposición sin expresa imposición de costas en esta instancia.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos .

Información sobre recursos.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo s con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección de la Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior resolución, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, en el mismo día de su fecha, estando este Tribunal constituido en Audiencia Pública. CERTIFICO.

DILIGENCIA.- Seguidamente se documenta la anterior Sentencia la cual es pública. Doy fe.