Sentencia CIVIL Nº 848/2018, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 95/2018 de 03 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P. /PK: 48001
Tel.: 94-4016665
Fax / Faxa: 94-4016992
N.I.G. PV / IZO EAE: 48.04.2-16/009693
N.I.G. CGPJ / IZO BJKN: 48020.42.1-2016/0009693
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 95/2018 - L
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de lo 1ª Instancia nº 10 Bilbao / Bilboko 10 zk.ko Lehen
Auzialdiko Epaitegia
Autos de procedimiento ordinario 409/2016 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: CAJA LABORAL POPULAR COOP. DE CRÉDITO
Procurador / Prokuradorea: D. PEDRO CARNICERO SANTIAGO
Abogado / Abokatua: D. FRANCISCO JAVIER ILLARRAMENDI MAÑAS
Recurrido / Errekurritua: D. Nicanor
Procurador / Prokuradorea: D. JOSÉ MANUEL LÓPEZ MARTÍNEZ
Abogado / Abokatua: D. GABRIEL TORRES AMANN
S E N T E N C I A N.º 848/2018
TRIBUNAL QUE LA DICTA:
ILMA. SRA. PRESIDENTE : D.ª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA
ILMA. SRA. MAGISTRADA : D.ª LOURDES ARRANZ FREIJO
ILMO. SR. MAGISTRADO : D. EDMUNDO RODRÍGUEZ ACHÚTEGUI
En Bilbao (Bizkaia), a tres de diciembre de dos mil dieciocho.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por quienes antes se indicó, ha visto en
trámite de rollo de apelación nº 95/2018 los presentes autos civiles de Procedimiento Ordinario nº 409/2016 del
Juzgado de 1ª Instancia nº 10 de Bilbao, promovido por CAJA LABORAL POPULAR COOP. DE CRÉDITO
apelante-demandada, representada por el Procurador de los Tribunales D. PEDRO CARNICERO SANTIAGO,
asistido del letrado D. FRANCISCO JAVIER ILLARRAMENDI MAÑAS, frente a la sentencia de 5 de junio de
2017 . Es parte apelada D. Nicanor , representado por el Procurador de los Tribunales D. JOSÉ MANUEL
LÓPEZ MARTÍNEZ, asistido del letrado D. GABRIEL TORRES AMANN.

Antecedentes

1.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 10 de Bilbao se dictó en autos de procedimiento ordinario nº 409/2016 sentencia de 5 de junio de 2017 , cuyo fallo establece: 'Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador D. José Manuel López Martínez, en nombre y representación de D. Nicanor , contra LABORAL KUTXA, acuerdo:
PRIMERO.- Declarar la nulidad de las órdenes de suscripción de AFS de 2005, 2006 y 2007, y del consiguiente contrato de depósito y administración de valores, objeto de este procedimiento.



SEGUNDO.- Condenar a las partes a restituirse recíprocamente las prestaciones recibidas, de conformidad con lo expuesto en el fundamento de derecho sexto de esta resolución.



TERCERO.- Condenar a la demandada al pago de las costas causadas en la presente instancia. Con expresa declaración de temeridad'.

2.- Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de CAJA LABORAL POPULAR COOP. DE CRÉDITO, en el que se alegaba: 2.1- Infracción procesal del art. 218.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil derivada de la incongruencia de la sentencia.

2.2.- Infracción del mandato de racionalidad de los arts. 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , arts.

1303 y 1266 del Código Civil , y 253 del Código de Comercio en relación a la obligación de reintegro del precio de las Aportaciones Financieras Subordinadas.

2.3.- Infracción del art. 1303 del Código Civil por la condena a devolver las comisiones de custodia cobradas.

2.4.- Infracción del art. 1303 del Código Civil con relación a los arts. 1108 , 1501 y 1100 del mismo texto legal , en relación a los intereses legales sobre los importes a entregar por las partes.

2.5.- Infracción legal respecto al error, la carga de la prueba del mismo, con lesión de la tutela judicial efectiva dada la arbitraria valoración de la prueba realizada.

2.6.- Infracción de la doctrina aplicable al error y la carga de la prueba del asesoramiento.

2.7.- Sobre la naturaleza de las Aportaciones Financieras Subordinadas y la normativa aplicable.

2.8.- Sobre la evanescencia del error alegado en orden a la nulidad pedida.

2.9.- Vulneración de la tutela judicial efectiva establecida en el art. 24 de la Constitución en su vertiente a una resolución que no sea arbitraria al aplicar la doctrina de la STS 12 de enero de 2015 en relación a la caducidad.

2.10.- Error en la aplicación del criterio de la STS de 12 de enero de 2015 , con infracción del art. 1301 del Código Civil y la jurisprudencia que lo interpreta.

3 .- El recurso se tuvo por interpuesto mediante resolución de 26 de octubre, dándose traslado a la otra parte, oponiéndose la representación de D. Nicanor , tras lo cual se elevan los autos a esta Audiencia Provincial.

4.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, con fecha 26 de enero de 2018 se mandó formar el Rollo de apelación, al que ha correspondido el nº 95/2018 de Registro , y turnarse la ponencia al Sr.

Magistrado D . EDMUNDO RODRÍGUEZ ACHÚTEGUI , compareciendo luego sucesivamente ambas partes.

5 .- Hecho el oportuno señalamiento, quedaron las actuaciones sobre la mesa del Tribunal para votación y fallo.

6.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO .- Sobre los términos del litigio y los del recurso 7.- El demandante planteó en primera instancia la nulidad absoluta, subsidiaria anulabilidad, subsidiaria resolución del contrato o subsidiaria responsabilidad extracontractual de las órdenes de suscripción de Aportaciones Financieras Subordinadas de Eroski y Fagor que había suscrito con Caja Laboral. Alegaba que se habían vulnerado normas imperativas, o incurrido error en el consentimiento o incumplimiento contractual justificante de la resolución. Todo ello lo sostenía en que cuando en 2005 termina un plazo fijo acude a la oficina y animado por el director de la sucursal, decide suscribir este producto pese a que carecía de experiencia financiera, no había sido informado por Caja Laboral de otra cosa que de la rentabilidad, lo que le condujo a una errónea representación de lo que adquiría, por lo que solicita la devolución de la inversión, intereses y costas, más los gastos y comisiones que relaciona.

8.- La entidad demandada al contestar opuso que la acción está caducada, inaplicabilidad del art. 6.1 del Código Civil (CCv) a la orden de valores, improcedencia de la anulabilidad esgrimida subsidiariamente pues no había habido error, consideración de la orden de suscripción como mandato de acto de comercio, evanescencia de la nulidad de la orden de valores, falta de legitimación pasiva, inexistencia de contrato de asesoramiento, improcedencia de la nulidad y subsidiaria resolución del contrato de administración y depósito de valores, incorrecta petición de condena e inexistencia de enriquecimiento injusto, por todo lo cual, y lo demás que alegaba, solicitó la desestimación de la demanda.

9.- Satisfechos los trámites oportunos y tras la celebración de juicio, la sentencia estima íntegramente la demanda apreciando error en la prestación del consentimiento que lo invalida, y ordena la restitución recíproca de prestaciones condenando a la demandada al pago de las costas con expresa declaración de temeridad.

10.- Caja Laboral se alza contra la mencionada sentencia en apelación, por los motivos que se han resumido en §2, reclamando se revoque la sentencia y, en su lugar, se dicte otra que desestime la demanda y condene en costas a la parte actora en la instancia. A ello se opone el demandante, ahora como apelado, reclamando la íntegra confirmación de cuanto dispuso el juzgado en su sentencia.



SEGUNDO.- Sobre los hechos probados 11.- Son hechos relevantes para resolver el recurso, que deben ser declarados expresamente como probados, conforme a lo dispuesto en el art 209-2º de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC ), los siguientes: 11.1.- D. Nicanor , que era cliente desde tiempo atrás de Caja Laboral sin especiales conocimientos financieros, suscribió el 13 de julio de 2006, cuando contaba con 72 años, una orden para la adquisición de Aportaciones Financieras Subordinadas de Fagor por el que finalmente desembolsó un importe de 36.445,68 y 9.031,46 € (doc. nº 19 de la demanda, folio 110).

11.2.- En julio de 2006 el mismo cliente signó otra orden para adquirir Aportaciones Financieras Subordinadas de Fagor, por importe de 5.300 € (doc. nº 22 de la demanda, folio 113), y enero de 2007 hizo otro tanto por 18.340 € de aportaciones de Eroski (doc. nº 23 de la demanda, folio 114).

11.3.- Al suscribirse esas órdenes no se entregó documentación escrita al cliente sobre la naturaleza, características y riesgos de las Aportaciones Financieras Subordinadas que suscribía, como se admite en el motivo quinto, apartado tercero, del escrito de interposición del recurso de apelación por Caja Laboral.

11.4.- No se ha acreditado que D. Nicanor fuera informado sobre las características de las Aportaciones Financieras Subordinadas de Eroski y Fagor ofertadas y adquiridas, ni sobre los riesgos asociados a tal producto.



TERCERO .- Sobre la caducidad 12.- Tratando de ordenar los distintos motivos del recurso se comenzará con los que se rubrican como décimo y undécimo, aunque por error, ya que debieran ser noveno y décimo siguiendo el orden que se propone en la apelación. Se aborda antes porque pretende que la acción que se ha estimado en la sentencia recurrida, que es el error que vicia el consentimiento, estaría caducada por el transcurso del tiempo, habiéndose superado el plazo señalado por el art. 1301 CCv, cuatro años, y la jurisprudencia que crea la STS 769/2014, de 12 enero 2015, rec. 2290/2012 , que aplica la resolución recurrida para rechazar tal alegación.

13.- La sentencia citada, igual que la STS 247/2017, de 3 de marzo, rec. 1707/2014 , han interpretado el art. 1301 CCv sin modificar su literalidad o el plazo que establece. Son jurisprudencia, pues reiteran una doctrina hermenéutica del precepto, aunque no lo considere así la apelante. En estas resoluciones se concluye que el momento para comenzar a computar dicho plazo no es fácil de concretar, y que debe adaptarse la interpretación del precepto a ' la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas ', conforme al art. 3.1 CCv, puesto que sólo cuando el emisor del consentimiento constata su error está en condiciones de pretender su anulación.

14.- Cuando la sentencia recurrida considera que no hay caducidad no vulnera la Constitución, la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ), ni el art. 1301 CCv. Hay que convenir con dicha sentencia que es discutible que el contrato se haya consumado. En primer lugar, porque señala la orden de adquisición de valores (folios 112) lo siguiente: ' El ordenante hace constar que recibe copia de la presente orden, que conoce su significado y trascendencia, así como que ha sido informado de la tarifa de comisiones y gastos aplicables a la operación, y autoriza a la Entidad a asentar los importes en otra cuenta que posea si, en caso de débito, no tuviere saldo disponible en la indicada para atender su liquidación y, en último extremo, a la enajenación de los valores en un mercado organizado en la cantidad necesaria para resarcirse de la cantidad que acredite, así como a reclamar la cantidad adecuada, o la parte de la misma que queda pendiente después de realizar la venta, y sus intereses al tipo publicado por la Entidad en cada momento para los descubiertos en cuenta ' (doc. nº 21 de la demanda).

15.- Si Caja Laboral puede 'asentar' los importes debidos en cualquier cuenta del cliente, puede también enajenar los valores si no hay saldo en las cuentas susceptibles de atender el abono de los mismos, o cabe el devengo de interés expresamente mencionado. La literalidad de la orden, cuya redacción ha sido predispuesta por la entidad financiera, permite percibir que no hay una consumación instantánea al momento en que se adquieren los valores, sino que es posible que la relación perdure posteriormente, ya que así aparece en la anterior previsión en favor del banco.

16.- Por otro lado la citada STS 769/2014, de 12 enero 2015, rec. 2290/2012 , establece que 'no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento. Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

17.- Siguiendo esa jurisprudencia y la exigencia del 1.6 CCv, el plazo de cuatro años que señala el art. 1301 CCv no se computa desde la fecha en que se firma la orden de compra de valores, sino desde que los clientes están en condiciones de constatar el error propio que pretenden haber padecido, lo que puede acontecer incluso después de transcurrido dicho plazo.

18.- A ello se añade que no sólo se signaron dos órdenes de compra, sino que sostiene la actora, sin que se haya negado por la hoy apelante, que también vinculaba a las partes un contrato de depósito y administración, que se presenta así como un complejo contractual difícil de deslindar para el cliente. Además de las órdenes de compra, existe algún asesoramiento, que niega la apelante pero que corrobora la condición de colocador de varias emisiones de Fagor y Eroski de Caja Laboral, se compromete el depósito de los valores y se dispone su administración por la entidad, a cambio de las correspondientes comisiones. El complejo contractual señalado se mantiene hasta que la sentencia de instancia declara la invalidez por vicio del consentimiento, ya que hasta entonces se mantenía la administración y depósito de los valores, una de las facetas del complejo citado.

19.- Todo lo expuesto conduce a desestimar, por tanto, los motivos décimo y undécimo del recurso de apelación.



CUARTO .- Sobre la incorrecta valoración de la prueba 20.- En los motivos quinto a octavo se afrontan diferentes reproches por la apreciación del error invalidante del consentimiento. El primero de ellos, en el motivo quinto, se refiere a una incorrecta valoración de la prueba que se considera arbitrariamente ponderada. Dice el recurso que no hay justificación de la afirmación de la sentencia de que el cliente no conocía las características del producto, que no basta con citar el perfil conservador del cliente, que la obligación de informar no determina, de incumplirse, el pretendido error, que no se tiene en cuenta lo declarado por el testigo empleado del banco y que la sentencia revela un sesgo que entiende reprochable.

21.- La crítica a la sentencia recurrida carece de fundamento respecto a la incorrecta ponderación de la testifical del Sr. Luis Manuel , que examina minuciosamente en el fundamento de derecho quinto. Lo que la sentencia concluye, apoyándose además en el doc. nº 18 de la demanda, folio 109 de la demanda, es que dicha persona explicitó al cliente las condiciones de la inversión resaltando exclusivamente los beneficios que acarrearía, pero obviando cualquier mención a su naturaleza, características y riesgos, que brillan por su ausencia en el documento citado, y que la declaración testifical no concretó en ningún momento.

22. - No se alcanza la conclusión pretendida por la apelante aplicando, como sostiene, el art. 217.2 LEC . Quien tiene la obligación de prestar información precontractual es la entidad colocadora del producto, como consecuencia del art. 5.3 del anexo I del RD 629/1993, de 3 de mayo , que desarrollaba la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, que modaliza el principio general de la buena fe contenido en el art. 7.1 CCv, y que para los contratos establece con carácter general el art. 1258 CCv. Esa norma obligaba a hacer hincapié en los riesgos, por lo que debe acreditar que cumplió su obligación quien la tenía, y no la otra parte.

Por tanto no se vulnera el art. 217.2 LEC al concluir la sentencia recurrida que la falta de prueba de que se facilitara información perjudica a la parte obligada a acreditarlo.

23.- Sobre la carga de la prueba no deja lugar a dudas la STS 769/2014, de 12 enero 2015, rec.

2290/2012 , que asegura que ' Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas '.

24.- No se ha acreditado que el banco facilitara información al cliente, pues no lo demuestra la documental señalada, ni tampoco la testifical del Sr. Luis Manuel . Pese a lo que aduce la apelante, esa falta de información influye decisivamente en la apreciación del error. Recordemos que la STS 733/2015, de 4 diciembre, rec. 2470/2012 , dijo que ' Este incumplimiento de los deberes legales de información al cliente desemboca en un error en la prestación del consentimiento por parte de éste, ya que como dijimos en la Sentencia del Pleno de esta Sala 1ª 840/2013, de 20 de enero de 2014 , 'esa ausencia de información permite presumir el error'. Lo determinante no es tanto que aparezca formalmente cumplido el trámite de la información, sino las condiciones en que materialmente se cumple el mismo. Los deberes de información que competen a la entidad financiera, concretados en las normas antes transcritas no quedan satisfechos por una mera ilustración sobre lo obvio '.

25.- También la STS 603/2016, de 6 octubre, rec. 2586/2014 explica en el FJ 4º.4, en sentido semejante, que ' En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en las citadas sentencias núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y núm. 769/2014, de 12 de enero , entre otras '. La sentencia apelada no incurre, por tanto, en el defecto que se le achaca, pues partiendo de que la obligación de informar es del banco, y de que a éste incumbe la carga de la prueba, concluye que no hay acreditación de que se atendiera esa obligación, y de que se garantizara, por tanto, información precontractual suficiente para que el cliente conociera la naturaleza, características y, sobre todo, los riesgos del producto en que iba a invertir.



QUINTO .- Sobre la aplicación de los hechos probados al error de consentimiento 26.- En los motivos segundo, sexto, séptimo y octavo del recurso se insiste en la falta de prueba del error, su evanescencia, o la auténtica naturaleza de las Aportaciones Financieras Subordinadas de Fagor y Eroski. Frente a lo que afirma el recurrente, aunque la MIFID aún no estuviera transpuesta en España, se había publicado en el Diario Oficial de la Unión Europea de 30 de abril de 2004, años antes de que se suscribiera el producto aquí comercializado por Caja Laboral. Por ello parece razonable suponer que la entidad debía ser conscientes de que tal norma exigía, aunque se demorase su transposición, tener en cuenta sus previsiones y la regulación de test de idoneidad y conveniencia, cuya omisión es considerada como dato suficiente para presumir la sustancialidad del error en las STS 385/2014, de 7 julio, rec. 1520/2012 , y 387/2014, de 8 julio, rec. 1256/2012 , y cuantas siguen luego esa jurisprudencia.

27.- Ha dicho sobre esta cuestión el FJ 8º de la STS 458/2014, de 8 septiembre, rec. 1673/2013 , que las preferentes, y otro tanto según la STS 718/2016, de 1 diciembre, rec. 1400/2014 , las aportaciones financieras subordinadas, '- son valores atípicos de carácter perpetuo, que contablemente forman parte de los recursos propios de la sociedad que los emite, pero no otorgan derechos políticos al inversor y sí una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios. Esta remuneración se asemeja, de un lado, a la renta fija porque está predeterminada y no es cumulativa, y de otro a la renta variable en la medida en que depende de la obtención de suficientes beneficios. El reseñado carácter perpetuo no impide que la entidad emisora se pueda reservar el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor. De este modo, las participaciones preferentes, que cuando son emitidas por sociedades extranjeras, como es nuestro caso, suelen denominarse 'acciones preferentes', vienen a ser un 'híbrido financiero', pues combinan caracteres propios del capital y otros de la deuda '. La opinión del apelante no puede compartirse, porque el Tribunal Supremo entiende que sí se trata de un producto complejo, discrepancia que no supone vulneración del art.

24 de la Constitución (CE ), ni propicia indefensión.

28.- Tampoco puede acogerse que sea responsabilidad del cliente acreditar que no se cumplieron las exigencias que correspondían al banco, por lo que no hay vulneración tampoco del art. 217.3 LEC . El cliente tiene que probar el error, pero el banco debe demostrar que cumplió con sus obligaciones, pues de lo contrario lo que procede es constatar el incumplimiento de dicha obligación, que la jurisprudencia considera suficiente para fundamentar la excusabilidad del error.

29.- La STS 769/2014, de 12 enero, rec. 2290/2012 , no conduce a las consecuencias que pretende la parte apelante. En la misma se analiza cuáles son esas obligaciones y concluye que deben facilitarse al cliente datos precisos cuando se trata de un producto complejo. Tal consideración no depende de la incorporación de la Mifid a nuestro derecho, puesto que la Directiva existía y definía qué haya de considerarse por tal. Que no se incorporara a nuestro derecho no impide una hermenéutica que constate que las AFS son un producto que merece esa consideración, un 'híbrido' como dice la jurisprudencia ( STS 715/2016, de 30 noviembre, rec. 1636/2014 y 718/2016, de 1 diciembre, rec. 1400/2014 ), de difícil entendimiento que obligaba a extremar, por elementales razones de buena fe, los datos e informaciones que constituyen la información precontractual que es obligado facilitar por la entidad colocadora.

30.- Contrariamente a lo que se esgrime en el recurso, la jurisprudencia mantiene que existe obligación de informar precontractualmente refiriéndose específicamente a las Aportaciones Financieras Subordinadas.

Las STS 715/2016, de 30 noviembre, rec. 1636/2014 y 718/2016, de 1 diciembre, rec. 1400/2014 , resolviendo sendos recursos de la entidad que hoy apela, dijeron que ' la empresa comercializadora, Caja Laboral, venía obligada a recabar del cliente y a ofrecerle la información que exige la normativa del mercado de valores vigente en el momento del ofrecimiento y suscripción de las aportaciones financieras'.

31.- Acudiendo a la jurisprudencia más actual, recogida en la STS 89/2018, de 19 febrero, rec.

1388/2015 , se constata que ' En casos como el presente en que resultaba de aplicación la legislación anterior a la incorporación al Derecho español de la normativa MiFID (el contrato litigioso se suscribió el 10 de noviembre de 2006, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 47/2007 de 19 de diciembre, por la que se modifica la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores), la citada doctrina ha apreciado la nulidad del contrato por error en el consentimiento cuando el error haya sido causado por el incumplimiento por la empresa de servicios de inversión del deber de información al cliente que le impone la normativa sectorial, fundamentalmente en cuanto a los riesgos inherentes a los contratos de swap , tanto en lo que se refiere a la posibilidad de liquidaciones periódicas negativas de elevada cuantía como a un también elevado coste de cancelación (entre las más recientes, sentencias 562/2016, de 23 de septiembre , 595/2016, de 5 de octubre , 668/2016 y 669/2016, de 14 de noviembre , 732/2016, de 20 de diciembre , 7/2017, de 12 de enero , y 10/2017, de 13 de enero )'. En definitiva, como señala la sentencia recurrida, la falta de información precontractual de un producto complejo propició que no se comprendiera su verdadera naturaleza, lo que supone error esencial, que además ante tal falta de cumplimiento por parte del banco es excusable, pues no pudo superarse sin la cooperación activa del colocador de las emisiones, que debió explicar también los riesgos que acarreaba, lo que no sucedió por las razones que expone la sentencia recurrida, por la corroboración de que la información realmente dada, que obra en el doc. nº 18 de la demanda, folio 109, de nada advirtió, y por la falta de prueba de lo contrario, por lo que el art. 1266 CCv está correctamente aplicado.

32.- También se cuestiona en este motivo del recurso la calificación jurídica del contrato, insistiendo la recurrente en que habría una comisión mercantil del art. 244 del Código de Comercio (CCom ), pues se encargan no los valores, sino una operación jurídica, su adquisición. Considera que el cliente pudo desconocer las características del producto que adquirían, pero por ello no quedaría viciado por el error el contrato de mandato señalado. Entiende por ello aplicable el art. 253 CCom en cuanto que mantiene inmune al comisionista a la relación jurídica entre comitente y la persona con la que contrata. De todo ello concluye, además, que no pudo incurrirse en el pretendido error, que no sería esencial, por lo que tampoco sería aplicable el art. 1266 CCv.

33.- Hay que subrayar que Caja Laboral no era una simple mandataria de su cliente. Le aconsejó, según la actora tras vencer un plazo fijo, para que invirtiera en el mismo. Lo hizo pese a ser, también, comisionista de Eroski y Fagor, pues actúa como entidad colocadora de las Aportaciones Financieras Subordinadas que había emitido. Al tiempo se negocia un contrato de depósito, para custodiar las AFS, y de administración de las mismas. De modo que existe un complejo contractual que en absoluto se agota con el encargo de adquisición, pues hubo asesoramiento, hay depósito y además administración de valores, de modo que no pueden acogerse los reproches que al respecto plantea el recurso, pues toda la operación trasciende de un simple mandato o comisión mercantil.

34.- Tampoco se aprecia que se haya extrapolado incorrectamente la doctrina sobre las preferentes a este producto. Lo fundamental es que no se explicó la realidad del producto, sus riesgos y naturaleza, propiciando un error esencial respecto a lo que se estaba contratando, incumplimiento de deberes contractuales que supone que el error padecido sea excusable, por lo que este motivo del recurso se desestimará.



SEXTO .- Sobre la incongruencia y falta de motivación 35.- Pasando entonces al primero de los reproches que hace el recurso, se sostiene que se incurre en incongruencia por condenar a algo distinto que lo pedido, que es la restitución recíproca de prestaciones derivadas de las órdenes de suscripción de acciones, con pago de precio, comisiones e intereses.

36.- Sobre la congruencia dice la STS 672/2016, de 16 noviembre, rec. 1371/2014 , dice que ' tal y como se expone en la STS de 18 de mayo 2012 y se recuerda en la 148/2016 , de 10 de marzo (núm 294,2012), que constituye doctrina de esta Sala que el deber de congruencia, consistente en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, se cumple cuando la relación entre el fallo y las pretensiones procesales no está sustancialmente alterada en su configuración lógico-jurídica (4 de abril de 2011 ROJ 2898, 2011)'.

37.- Vista dicha jurisprudencia, la alegada discrepancia entre lo pretendido en la demanda (nulidad, anulabilidad o resolución de las órdenes de adquisición de Aportaciones Financieras Subordinadas de Eroski) y lo concedido en el fallo de la sentencia (nulidad de tales órdenes y restitución de cuanto se derivara de aquéllas), no existe. Aunque discrepe la parte apelante, que conoce por otras numerosas resoluciones el criterio que la sala tiene al respecto, lo que se ataca es el complejo jurídico que decidió a los clientes a invertir en esta clase de producto, y el fallo lo acuerda porque habla del contrato, pues había una relación previa que propició que se asesorara, que se ordenara la compra del producto, que se suscribiera un contrato de administración y depósito, y que como consecuencia de ello, se deba devolver ahora lo invertido y los gastos de administración, y a su vez, los títulos.

38.- La mencionada STS 672/2016, de 16 noviembre, rec. 1371/2014 dice que ' esta labor de contraste o comparación no requiere que se realice de un modo estricto, esto es, que se constate una exactitud literal o rígida en la relación establecida, sino que se faculta para que se realice con cierto grado de flexibilidad bastando que se dé la racionalidad y la lógica jurídica necesarias, así como una adecuación sustancial y no absoluta ante lo pedido y lo concedido'. Se pidió la nulidad o anulabilidad de la operación y se ha concedido, pues se ordena reintegrar no sólo lo mandatado en las órdenes, sino las comisiones de administración cobradas, es decir, el complejo contractual que, con tintes de asesoramiento, determinó la orden de compra, el depósito de los valores y los gastos de administración. No hay incongruencia porque no exista una exacta y correlativa redacción entre lo que se solicita en la demanda y lo que se condena en la sentencia, como señala la sentencia antes mencionada, por lo que no puede acogerse el reproche.

39.- En cuanto al conflicto de interés que refiere el recurrente, que cobró comisión a los clientes por atender su orden de compra, y a la entidad emisora de las Aportaciones Financieras Subordinadas, Eroski y Fagor, se ha producido y contribuye a la convicción de que no se atendieron correctamente las obligaciones precontractuales de Caja Laboral, entre otras razones, por su existencia. El motivo, por ello será desestimado.

SÉPTIMO .- Sobre la condena a la restitución del precio y comisiones 40.- En el motivo tercero del recurso se alega que conforme al art. 1303 CCv lo procedente es la devolución de prestaciones, sin que Caja Laboral haya percibido el importe reclamado, pues lo entregó a la entidad emisora. Entiende que se vulnera el art. 1303 CCv por disponer efectos restitutorios, cuando de su intermediación no se puede exigir prestaciones que no recibió, como el precio de adquisición. Presenta además razones para que no sea procedente la cantidad reclamada sino desde la consumación del contrato, en lugar de lo acordado.

41.- La sentencia apelada se limita a aplicar el art. 1303 CCv, cuando dispone ' Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses- '. La operación realizada por las partes supuso un desembolso, pero se mantuvo una relación extensa, que ha dado lugar a pago de intereses por el emisor del producto, cobros de comisiones por la apelante y las vicisitudes propias de cualquier relación jurídica, que la norma obliga a dejar sin efecto restituyendo recíprocamente las prestaciones realizadas, que no se ha negado consistieron en el abono de cantidad, aunque se mantenga que se entregó al emisor.

42.- Por eso es procedente condenar a Caja Laboral a reintegrar a su cliente el importe percibido más comisiones, descontando intereses, y que se ordene la restitución de los títulos. La jurisprudencia ha aclarado cómo proceder en casos de preferentes o Aportaciones Financieras Subordinadas en STS 102/2016, de 25 febrero, rec. 2578/2013 , 625/2016, de 24 octubre, rec. 1349/2014, 716/2016, de 30 noviembre, rec. 2559/2014 y 734/2016, de 20 diciembre, rec. 1624/2014.

43.- También ha dicho sobre este particular la STS 716/2016, de 30 noviembre, rec. 2559/2014 : ' Como hemos dicho en la reciente sentencia núm. 625/2016, de 24 de octubre , dictada también en un caso de nulidad de adquisición de participaciones preferentes por error vicio del consentimiento, los efectos de la nulidad alcanzan a ambas partes, comercializadora y adquirentes. Por ello, tales efectos de la nulidad deben ser la restitución por la entidad comercializadora del importe de la inversión efectuada por los adquirentes, más el interés devengado desde que se hicieron los pagos, y el reintegro por los compradores de los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono '.

44.- Del mismo modo mantienen las STS 716/2016, de 30 noviembre, rec. 2559/2014 y 734/2016, de 20 diciembre, rec. 1624/2014 , que los ' efectos de la nulidad deben ser la restitución por la entidad comercializadora del importe de la inversión efectuada por los adquirentes, más el interés devengado desde que se hicieron los pagos, y el reintegro por los compradores de los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono ', porque ' los intereses constituyen en estos casos los frutos o rendimientos de un capital, a los que, por virtud de la presunción de productividad de éste, tiene derecho el acreedor en aplicación de las reglas sobre la restitución integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de contratos declarados ineficaces y la interdicción del enriquecimiento sin causa '.

45.- Por otro lado hemos dicho en muchas ocasiones que la jurisprudencia ha aclarado las consecuencias de la obligación de restituir, disponiendo que se adeudan intereses desde el momento en que se entregó la cantidad, por lo que los reproches que se hacen en este motivo del recurso no serán acogidos.

OCTAVO .- De la vulneración del art. 1303 CCv en relación los arts. 1108, 1501 y 1100 CCv 46. - Finalmente en el cuarto de los motivos se sostiene por la parte apelante que la aplicación incorrecta de intereses, pues no se sigue la STS 270/2017, de 14 mayo, rec. 267/2015 , lo que no consta, porque la sentencia recurrida se limita a ordenar, atendiendo lo que expresa en su fundamento jurídico sexto, la devolución de lo invertido más interés legal desde su abono, descontando la cantidad que proceda por la percepción bruta de intereses.

47.- Siguiendo la jurisprudencia de las STS 625/2016, de 24 octubre, rec. 1349/2014 , 716/2016, de 30 noviembre, rec. 2559/2014, 734/2016, de 20 diciembre, rec. 1624/2014, 434/2017, de 11 julio, rec. 41/2015, 561/2017, de 16 octubre, rec. 1985/2015, 71/2018, de 13 febrero, rec. 1619/2016, entre otras, no puede acogerse el reproche, porque el interés reclamado se adeuda desde que se abonó el importe de la inversión.

48.- Así se atienden la exigencia del art. 1303 CCv, que ordena la devolución de lo entregado más su interés. Eso mismo es lo que dispone la STS 270/2017, de 14 mayo, rec. 267/2015 , en el FJ 3º.3, que reproduce lo afirmado por la STS 81/2003, de 11 de febrero, rec. 1835/1997 , que dice al respecto '[e]l vendedor tiene a su vez que reintegrar el precio percibido con sus intereses legales, los cuales deben ser computados desde que efectivamente se hizo el pago y no desde la celebración del contrato ( sentencia de 12 de noviembre de 1996 ) '. Precisamente eso es lo que hace la sentencia recurrida, por lo que el motivo, y consiguientemente el recurso, serán desestimados.

NOVENO.- Depósito para recurrir 49.- Puesto que así lo dispone la Disposición Adicional 15ª.9 LOPJ , se decreta la pérdida para el apelante del depósito que consignó para recurrir.

DÉCIMO .- Costas 50.- Conforme al art. 398.1 LEC , que remite al art. 394.1, se imponen al apelante las costas del recurso de apelación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en virtud de la potestad jurisdiccional concedida por la soberanía popular y en nombre del Rey

Fallo

I.- DESESTIMAR el recurso de apelación formulado por el Procurador de los Tribunales D. PEDRO CARNICERO SANTIAGO, en nombre y representación de CAJA LABORAL POPULAR COOP. DE CRÉDITO frente a la sentencia de 5 de junio de 2017 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 10 de Bilbao en el procedimiento ordinario nº 409/2016.

II.- DECRETAR la pérdida para el apelante del depósito consignado para recurrir.

III.- CONDENAR a la parte recurrente al pago de las costas del recurso de apelación, declarando expresamente su temeridad al recurrir.

MODO DE IMPUGNACION : Contra la presente resolución cabe interponer recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil el TRIBUNAL SUPREMO, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LEC ).

También podrá interponerse recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y de 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. Los depósitos se constituirán consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco de Santander con el número 4704 0000 00 0095 18. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación y código 04 para el recuso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Magistrados que la firman, y leída por la Ilma. Magistrada Ponente el día 10 de diciembre de 2018, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.