Sentencia CIVIL Nº 848/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 1080/2018 de 27 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR, 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
TEL. : 94-4016665 Fax/ Faxa : 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-17/021307
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2017/0021307
Recurso apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación / E_Recurso
apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación 1080/2018 - M
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 11 (Refuerzo) de Bilbao / Bilboko
Lehen Auzialdiko 11 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 5001008/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: CAJA LABORAL POPULAR COOP. DE CREDITO
Procurador/a/ Prokuradorea:PEDRO CARNICERO SANTIAGO
Abogado/a / Abokatua: IGNACIO OLABARRIA FERNANDEZ
Recurrido/a / Errekurritua: Fátima
Procurador/a / Prokuradorea: GARIKOITZ ALDAMA LOPEZ
Abogado/a/ Abokatua: EIDER LINARES GALARRETA
S E N T E N C I A N.º 848/2019
ILMOS. SRES.
D.ª REYES CASTRESANA GARCIA
D.ª LOURDES ARRANZ FREIJO
D. EDMUNDO RODRIGUEZ ACHUTEGUI
En BILBAO (BIZKAIA), a veintisiete de mayo de dos mil diecinueve.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por los/as Ilmos. Sres. que al
margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario
5001008/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 11 (Refuerzo) de Bilbao, a instancia de CAJA LABORAL
POPULAR COOP. DE CREDITO , apelante - demandado, representada por el procurador D. PEDRO
CARNICERO SANTIAGO y defendida por el letrado D. IGNACIO OLABARRIA FERNANDEZ, contra D.ª
Fátima , apelada - demandante, representada por el procurador D. GARIKOITZ ALDAMA LOPEZ y defendida
por la letrada D.ª EIDER LINARES GALARRETA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto
contra SENTENCIA dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 26-03-2018 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la sentencia recurrida es del tenor literal siguiente: 'FALLO ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el Procurador D. Garikoitz Aldama López, actuando en nombre y representación de Dña. Fátima con la asistencia de la Letrada Dña. Eider Linares Galarreta, frente a CAJA LABORAL POPULAR, COOPERATIVA DE CRÉDITO, y, en consecuencia: 1. DECLARO la nulidad de pleno derecho, por abusiva, de la cláusula Novena del contrato de préstamo con garantía hipotecaria formalizado entre los litigantes mediante escritura pública de fecha 12 de junio de 2008: 'NOVENA.-GASTOS.

Cuantos gastos se originen por este otorgamiento serán satisfechos por LA PARTE PRESTATARIA.' Dicho contrato continuará siendo vigente con la única salvedad del extremo recién referido, el cual habrá de tenerse por no puesto desde la fecha de celebración de dicho negocio jurídico.

2.- CONDENO a CAJA LABORAL POPULAR, COOPERATIVA DE CRÉDITO a restituir en favor de la parte actora las siguientes sumas: i) arancel de Notario, por valor de 241,99 euros, incrementados en el interés legal del dinero desde el 15 de junio de 2017 hasta la fecha del dictado de la presente resolución; ii) arancel de Registrador, por valor de 102,33 euros, incrementados en el interés legal del dinero desde el 15 de junio de 2017 hasta la fecha del dictado de la presente resolución; y, iii) honorarios de gestión, por valor de 174,00 euros, incrementados en el interés legal del dinero desde el 15 de junio de 2017 hasta la fecha del dictado de la presente resolución.

La suma total de las anteriores cantidades devengará a partir de la fecha del dictado de la presente resolución y hasta la de su efectivo pago o consignación un interés anual igual al del interés legal del dinero incrementado en dos puntos en favor de la parte actora.

3.- REMÍTASE MANDAMIENTO al titular del Registro de Condiciones Generales de la Contratación para la inscripción en este último de la presente sentencia tan pronto adquiera firmeza.

Todo ello con expresa condena en costas a la entidad demandada.'

SEGUNDO .- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandada se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que, admitido a trámite por el Juzgado de 1ª Instancia y tramitado en legal forma, ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el número 1080/18 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.



TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento, quedaron las actuaciones sobre la mesa del Tribunal para votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª REYES CASTRESANA GARCIA.

Fundamentos

PRIMERO .- Sobre los términos de esta alzada: 1.- La sentencia de instancia estima la demanda interpuesta por Dña. Fátima contra Caja laboral Popular Sociedad Cooperativa de Crédito, y declara la nulidad por abusiva de la Cláusula Novena 'Gastos' inserta en la escritura de subrogación de crédito hipotecario suscrita el 12 de junio de 2008, así como la condena a restituir a la actora la cantidad de 518,32 euros, desglosada en 241,99 euros por la mitad de los gastos notariales satisfechos, 102,33 euros por gastos registrales y 174 euros por gastos de gestoría, más intereses desde el 15 de junio de 2017 (reclamación extrajudicial) e imposición a la demandada de las costas procesales de la primera instancia.

2.- La entidad bancaria demandada Caja Laboral Popular Sociedad Cooperativa de Crédito se alza contra la sentencia dictada en la primera instancia interesando la revocación de la misma en cuanto a la restitución de la cantidad derivada del gasto de gestoría, al sostener procedente el reparto al cincuenta por ciento entre las partes, así como la condena en costas procesales de la instancia, por infracción del art. 394.2 de la LEC por ser la estimación parcial de la demanda y en todo caso por concurrir dudas de derecho.

3.- La actora Dña. Fátima no solo se opone al recurso de apelación sino que ha formulado impugnación de la sentencia respecto a la fecha en la que se entienden abonados los gastos por la prestataria, y, por ende, la fecha de inicio del cómputo del plazo de los intereses legales devengados, al considerar que proceden los intereses desde la fecha del pago de las cantidades derivadas de gastos, entendiendo la fecha de constitución de la subrogación del préstamo o en su defecto la fecha de las facturas acompañadas a la demanda.



SEGUNDO.- De los gastos de gestoría: 1.- En lo que se refiere a los gastos de gestoría, las Sentencias del TS, 44 , 46 , 47 , 48 y 49/2019 , han establecido, lo siguiente: 'Decisión del tribunal: pago de los gastos de gestoría 1.- En cuanto a los gastos de gestoría o gestión, son aplicables los razonamientos expuestos al resolver el anterior motivo, relativos a que se trata de pagos que han de realizarse a terceros por su intervención profesional relacionada con el préstamo hipotecario.

2.- En el caso de los gastos de gestoría, no existe norma legal o reglamentaria que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. En la práctica, se trata una serie de gestiones derivadas de la formalización del préstamo hipotecario: la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la Agencia Tributaria para el pago del impuesto de actos jurídicos documentados.

3.- Estas gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a cabo por el banco o por el cliente. Sin embargo, el Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios, da por supuesta la prestación de este servicio en su art. 40 , que establece la obligación de ponerse de acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de esta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito .

4.- Ante esta realidad y dado que, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad' 2.- Con estimación de lo alegado por la entidad bancaria,como consecuencia de la nulidad de la cláusula de atribución de gastos por el otorgamiento de la escritura pública al prestatario, es procedente la indemnización de la mitad de los gastos de gestoría que abonaron, es decir, 87 euros.



TERCERO.- Sobre los intereses legales: 1.- La demandante Dña. Fátima recurre la decisión de la instancia de imponer la condena al pago de intereses legales desde la reclamación extrajudicial (15 de junio de 2017), al no considerar que el efectivo abono lo fue a la fecha del otorgamiento de la escritura de subrogación del crédito hipotecario o las fechas de las facturas aportadas.

2.- Argumentamos en nuestra Sentencia de 21 de mayo de 2019 de este Tribunal que: '33.- La cuestión que plantea la recurrente ha sido resuelta por la STS 725/2018, de 19 diciembre, rec. 2241/2018 . Tal sentencia reconoce, como mantiene la apelante, que el efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, no es directamente reconducible al art. 1303 CCv, 'en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver (como intereses o comisiones), sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, tasador, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva'.

34.- A pesar de ello el Tribunal Supremo entiende en la sentencia mencionada que el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE exige el restablecimiento de la situación de hecho y de derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, lo que obliga a imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido pagar de no haber mediado la estipulación abusiva. Estaríamos, según la jurisprudencia citada, ante una 'situación asimilable al enriquecimiento injusto', o con 'similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en los términos de los arts. 1895 y 1896 CC , en cuanto que el consumidor habría hecho un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía'.

35.- Ello determina a la STS 725/2018, de 19 diciembre, rec. 2241/2018 a considerar que da efectividad al art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE , en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, aplicar analógicamente el art. 1896 CCv, equiparando la calificación como abusiva de la cláusula a la mala fe del predisponente. En consecuencia, aplicados correctamente por la sentencia recurrida intereses desde los pagos que efectuó la parte prestataria, el motivo será desestimado' 3.- En nuestra Sentencia de 23 de enero de 2019 hemos dicho que: 'La parte apelante considera improcedente que, declarada la nulidad, se produzca la condena a abonar interés legal de las cantidades que figuran en las facturas aportadas, porque se ejercita una acción de nulidad, resultando por ello de aplicación los arts. 1100 y ss CCv.

No hay duda de que los pagos no se hicieron al banco, aunque parece que se cargaron por éste en la cuenta del cliente. Pero se ha producido un enriquecimiento injusto como se apuntó anteriormente. Las facturas evidencianel coste atendido.No hay dato alguno de que no se abonaran, ni ha tratado el recurrente de acreditar que no lo fueran. El prestatario tiene las facturas, están selladas e incorporadas a la escritura, y el banco demandado no ha negado que se inscribiera la hipoteca, lo que acarrea el pago de los derechos reclamados. Si alguna sospecha tiene el banco de que no hubiera habido pago, pudo proponer prueba en tal sentido, lo que no ha hecho. En consecuencia se constatan datos más que suficientes de que el importe de las facturas se abonó.

Además esta forma de condenar al pago del interés legal desde el abono, que debe entenderse desde la fecha de las facturas aportadas, es la única forma de asegurar la indemnidad de quien sufrió el perjuicio por la aplicación de una cláusula abusiva, y en consecuencia nula. Así se guarda coherencia con el principio de no vinculación que dispone elart. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. Todo ello sin perjuicio de lo que dispone elart. 576.1 LEC.

3.- Como hemos apuntado, revocamos lo resuelto en la instancia y condenamos a la entidad bancaria al pago de los intereses desde el abono de cada uno de los gastos notariales, registrales y de gestoría, que debe entenderse desde la fecha de las facturas que han sido aportadas a autos , al ser la única forma de asegurar la indemnidad de quien sufrió el perjuicio por la aplicación de una cláusula abusiva, y en consecuencia nula. Así se guarda coherencia con el principio de no vinculación que dispone el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. Todo ello sin perjuicio de lo que dispone el art. 576.1 LEC .



CUARTO.- De las costas procesales de la primera instancia: 1.- Rechazamos este motivo de apelación vertido por Caja Laboral Popular, en tanto que la estimación de la demanda ha sido sustancial, al abarcar la nulidad de la cláusula de gastos, y, como consecuencia de aquélla, la condena al pago de parte de las cantidades que tuvieron que abonarse como consecuencia de la cláusula de gastos carente de validez, sin apreciar duda de hecho o de derecho alguna.

2.- Rechazamos este motivo de apelación, reproduciendo la argumentación jurídica contenida en nuestra Sentencia de 21 de mayo de 2019 : '37.- Las pretendidas dudas jurídicas no revisten la seriedad que exige el art. 394.1 LEC . La cláusula controvertida era nula por abusiva, al ser similar a la que como tal fue motejada por la STS 705/2015, de 23 diciembre, rec. 2658/2013 . Lo discutible era el alcance de la cantidad a reintegrar, sin ofrecer ninguna. De este modo la entidad bancaria ha obligado a la parte prestataria, su cliente, a presentar una demanda judicial, en lugar de atender la reclamación extrajudicial que consta en el doc. nº 5 de la demanda (folios 62 y 63 de los autos). De este modo ha generado el correspondiente gasto que acarrea la preceptiva postulación conforme a los arts. 23 y 31 LEC , que no pueden quedar desatendido, pues el coste procesal impediría un auténtico resarcimiento del consumidor.

38.- En cuanto a la pretendida estimación parcial, las costas son procedentes porque se pedía la nulidad de la cláusula quinta del préstamo, y se ha declarado. Se reclamaban por conceptos como notaría, registro, gestoría y tasación, y todos menos los impuestos se han concedido en mayor o menor medida, ya que se ha procedido al 'reparto equitativo' que sugiere la tantas veces citada STS 705/2015, de 23 diciembre, rec.

2658/2013 y la que le siguen. Por tanto hay estimación sustancial de la demanda, lo que autoriza, como dicen las STS 14 septiembre 2007, rec. 4306/2000 , 7 mayo 2008, rec. 213/2001 , 18 junio 2008, rec. 339/2001 , 18 julio 2013, rec. 1791/2010 , y todas las que citan, a 'la equiparación de la estimación sustancial a la total'.

Además la cuantía del procedimiento es indeterminada, como es habitual considerar cuando se afronta la validez de actos o cláusulas jurídicas, como para la impugnación de acuerdos de comunidades de propietarios dijo la STS 689/2366, de 24 julio de 1997, rec. 2366/1993 , 226/1998, de 3 marzo, rec. 448/1994 , o para la nulidad de actuaciones ( STS 130/2003, de 20 febrero, rec. 2037/1997 ), y así lo admite la propia Kutxabank al aceptar los fundamentos jurídicos procesales de la demanda.

39.- Por otro la jurisprudencia viene siendo tajante a la hora de exigir la condena en costas en esta clase de asuntos. Explica la STS 4 julio 2017, rec. 2425/2015 , y las que le siguen, que: i) el principio del vencimiento es la regla; ii) lo contrario produciría un 'efecto disuasorio inverso' a los consumidores que reclamen frente a cláusulas o prácticas abusivas; iii) la regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio; y finalmente, iv) que debe tenerse en cuenta la propia posición procesal del banco. Esa doctrina se reitera luego en las STS 11 octubre 2017, rec.

258/2017 , 18 julio 2017, rec. 2153/2015 y 2728/2015 , STS 19 julio 2017, rec. 546/2015, 913/2015 , 1112/2015, 1113/2015, 3054/2015 y 3270/2015, 10 enero 2018, rec. 1448/2015, y 17 enero 2018, rec. 1667/2015, entre otras. El motivo, por ello, será desestimado.'

QUINTO.- De las costas procesales de esta alzada: La estimación del presente recurso de apelación interpuesto y de la impugnación de la sentencia recurrida hace que las costas procesales de esta segunda instancia sean abonadas por cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad, en virtud delart. 398.2 de la LEC.



SEXTO.- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por CAJA LABORAL POPULAR COOPERATIVA DE CRÉDITO, representada por el Procurador D. Pedro Carnicero Santiago, y estimando la impugnación de la sentencia recurrida por DOÑA Fátima , representada por el Procurador D. Garikoitz Aldama López, contra lasentencia dictada el 26 de marzo de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia nº 11 de los de Bilbao, en los autos de Procedimiento Ordinario nº 5001008/17, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la misma en el sentido de que debemos condenar y condenamos a la demandada al abono de la cantidad de CUATROCIENTOS TREINTA Y UNO CON TREINTA Y DOS EUROS (431,32 euros) con intereses legales desde las respectivas fechas de las respectivas facturas que acreditan el pago de cada uno de los gastos reclamados, y debemos mantener y mantenemos el resto de pronunciamientos, sin imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.

Devuélvase a CAJA LABORAL POPULAR COOP. DE CREDITO el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LEC ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 1080 18. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

____________________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Magistrados que la firman, y leída por la Ilma. Magistrada Ponente el día 31 de mayo de 2019, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.