Sentencia CIVIL Nº 848/2021, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 942/2021 de 16 de Diciembre de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN TERCERA

RECURSO DE APELACIÓN Nº 942/2021

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 17 DE GRANADA

ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 669/2018

PONENTE SR.LÓPEZ FUENTES

S E N T E N C I A Nº 848

ILTMOS/A. SRES/A.

PRESIDENTE

D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES

MAGISTRADAS

Dª. MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALÁ

Dª. MARÍA DOLORES SEGURA GONZALVEZ

Granada a 16 de diciembre de 2021.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 942/2021 , en los autos de Juicio Ordinario nº 669/2018, del Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Granada, seguidos en virtud de demanda de Congregación de las Hermanas de la Presentación de la Virgen María, representadas por Dª. Olga Ávila Prat y defendidas por D. José E. Carvajo Fernández; contra Banco Sabadell,representado por Dª. Marta Bureo Ceres y defendido por D. Patxi López de Tejada Flores.

Antecedentes

PRIMERO: Por el mencionado Juzgado se dictó Sentencia en fecha 16 de abril de 2021 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Estimando la demanda presentada la Entidad ReligiosaCONGREGACIÓN DE HERMANAS DE LA PRESENTACIÓN DE LA VIRGEN MARÍA', representada por la Procuradora Dña. OLGA MARÍA ÁVILA PRAT contra BANCO DE SABADELL S.A.: 1.- Declaro nula por abusiva y se tiene por no puesta en el contrato de préstamo hipotecario de fecha 12 de febrero de 2008, autorizado por el Notario de Málaga D. JUAN PINO LOZANO, la parte de la estipulación tercera bis que establece un límite mínimo al tipo de interés variable de 4.25 % y en el contrato de préstamo de fecha 19 de junio de 2009 ante el mismo Notario, la estipulación que fija un límite al tipo de interés variable mínimo de 2.75 %. 2.- Igualmente, y con carácter accesorio, condeno a BANCO SABADELL S.A. a reintegrar a la demandante lo cobrado en exceso como consecuencia de la aplicación de las referidas cláusulas 'suelo' desde la fecha en que se celebró dicho contrato en la cantidad total reclamada de CUATROCIENTOS CUARENTA Y TRES MIL CUATROCIENTOS DIECISÉIS EUROS CON CINCUENTA Y SIETE CÉNTIMOS DE EURO (443.416.57 euros), más los intereses legales desde su devengo. 3.- Finalmente, condeno a la parte demandada al pago de las costas del proceso'

SEGUNDO: Contra la anterior Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte apelante mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 8 de julio de 2021 y formado rollo, por providencia de fecha 11 de noviembre de 2021 se señaló para votación y fallo el día 2 de diciembre de 2021, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. José Luis López Fuentes.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada en primera instancia estima la demanda formulada por CONGREGACIÓN DE LAS HERMANAS DE LA PRESENTACIÓN DE LA VIRGEN MARÍA, contra la entidad BANCO DE SABADELL S.A., declarando la nulidad de las cláusulas suelo insertas en las escrituras de préstamo hipotecario de fechas 12 de Febrero de 2008 y 19 de Junio de 2009, condenando a la entidad demandada a restituir a la actora la suma de 443.416,57 €, más los intereses legales y costas.

Frente a dicha resolución la parte demandada interpone recurso de apelación que basa en los siguientes motivos: a) naturaleza comercial de los préstamos e improcedencia de la aplicación de la normativa tuitiva de protección de los consumidores y usuarios; b) transparencia y existencia de información precontractual.

La parte actora-apelada se opuso al recurso de apelación e interesó la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-Como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de Junio de 2018 'La STJUE de 25 de enero de 2018, C-498/16 (asunto Schrems), resume la jurisprudencia comunitaria sobre el concepto de consumidor y establece las siguientes pautas: (i) El concepto de 'consumidor' debe interpretarse en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de éste, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras. (ii) Sólo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido para la protección del consumidor como parte considerada económicamente más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional. (iii) Dado que el concepto de 'consumidor' se define por oposición al de 'operador económico' y que es independiente de los conocimientos y de la información de que la persona de que se trate dispone realmente, ni la especialización que esa persona pueda alcanzar en el ámbito del que forman parte dichos servicios ni su implicación activa en la representación de los derechos e intereses de los usuarios de éstos, le privan de la condición de 'consumidor'. (iv) Por lo que respecta, más concretamente, a una persona que celebra un contrato para un uso que está relacionado parcialmente con su actividad profesional y que, por tanto, tan sólo es parcialmente ajeno a ésta, el Tribunal de Justicia ha considerado que podría ampararse en dichas disposiciones únicamente en el supuesto de que el vínculo de dicho contrato con la actividad profesional del interesado fuera tan tenue que pudiera considerarse marginal y, por tanto, sólo tuviera un papel insignificante en el contexto de la operación, considerada globalmente, respecto de la cual se hubiera celebrado el contrato. 4.- Este mismo concepto de consumidor que utiliza el TJUE, referido al ámbito objetivo de la operación y no a la personalidad del contratante, es también el que ha tomado en consideración esta sala en sus últimas resoluciones, como por ejemplo las sentencias 149/2014, de 10 de marzo ; 166/2014, de 7 de abril ; 688/2015, de 15 de diciembre ; 367/2016, de 3 de junio ; 16/2017, de 16 de enero ; 224/2017, de 5 de abril ; y 594/2017, de 7 de noviembre.

Esta Sala ha venido considerando que, una vez controvertida por el predisponente la condición de consumidor del actor, concurriendo cierta base objetiva en la negación de dicho carácter, le corresponde a dicho prestatario la carga de probar que actuó como consumidor, al ser él quién impetra la aplicación de la legislación especial que le protege.

Esta posición es muy mayoritaria en la jurisprudencia menor de las Audiencias Provinciales.

La sentencia de la AP de Madrid, Sección 8ª, de 23 de marzo de 2017, tras reproducir en parte la sentencia del TS de 18 de enero de 2017, en la que se define y reitera el concepto de consumidor, con referencia a la sentencia del TJUE de 3 de septiembre de 2015, asunto C-110/14, explica que:

'A mayor abundamiento, a la parte que alega la abusividad de la cláusula y la aplicación de la normativa de consumidores le incumbe la carga de la prueba de acreditar su condición de consumidor, lo que no concurre en el presente caso, por los fundamentos expuestos...

En el mismo sentido, la sentencia de 24 de marzo de 2017 de la AP de Alicante, Sección 9 con referencia a otras muchas, 'Por otro lado, es cierto que corresponde la prueba de la condición de consumidor a quien sostiene su condición de tal, como recoge la SAP de Córdoba de 16 de marzo de 2016 , 'es una cuestión de hecho, presupuesto de aplicación de la normativa sectorial de tutela en su favor, que no solo debe ser alegada o sostenida por el mismo, sino que además le incumbe la carga de la prueba sobre ella, como hecho positivo que le beneficia y en virtud del principio de facilidad probatoria ( art 217 LEC )'. En el mismo sentido SAP. Guipúzcoa, Secc 2ª, 110/2015, de 5 de mayo y de Málaga Sección 8ª, 483/2008, de 18 de diciembre, AAP de Jaén, de 17 de febrero de 2016 '.

Pues bien, en el caso de autos nos encontramos con las siguientes escrituras: a) escritura de préstamo hipotecario de fecha 12 de Febrero de 2008, actuando como prestataria la CONGREGACIÓN DE LAS HERMANAS DE LA PRESENTACIÓN DE LA VIRGEN MARÍA de Granada, Congregación religiosa de Derecho Pontificio de la Iglesia Católica (según se recoge en la propia escritura), por el que se le concede un préstamo por importe de 2.216.400,00 €, con una cláusula suelo del 4,25% ; b) escritura de préstamo hipotecario de fecha 19 de Junio de 2009, suscrita por la misma Congregación, representada por Dña. María Cruz Olivencia, por importe de 350.000 €, con una cláusula suelo del 2,75%.

La parte demandada-apelante sostiene que la actora carece de la condición de consumidor, porque el importe de los préstamos iban destinados a la construcción de una piscina, a través de su arriendo al Ayuntamiento, y a mejorar los colegios de enseñanza, que constituyen su finalidad profesional primordial, cobrando a los usuarios del servicio de enseñanza, resaltando la apelante que el importe tan elevado de sendos préstamos (2.566.400 €) no puede ir destinado a consumo propio de la entidad actora sino a las actividades empresariales de enseñanza y construcción y arrendamiento a terceros para su explotación de equipamientos públicos.

La actora, tal y como se desprende la documental aportada, es una Congregación Religiosa de Derecho Pontificio de la Iglesia Católica, aprobada por Decreto de 7 de octubre de 1973 (según se recoge en ambas escrituras de préstamo hipotecario), carente de ánimo de lucro (documento número 1 de los aportados por la actora en la audiencia previa) e inscrita en el Registro de Entidades Religiosas del Ministerio de Justicia con el n.º 815 (documento número 2 de la demanda), y con NIF R-1800004-B (documento número 1 de los aportados por la actora en la audiencia previa).

La citada Congregación se rige, tal y como consta en las escrituras de préstamo hipotecario, por sus constituciones, aprobadas el día 9 de Abril de 1976, modificadas y aprobadas con su nueva redacción por el Capítulo General del día 6 de Agosto de 1981, y posteriormente, con fecha de 24 de Septiembre de 1982, fue aprobado el nuevo texto de su constitución.

Según el certificado de la Agencia Estatal Tributaria aportado en el acto de la audiencia previa de fecha 14 de Enero de 2019, la citada Congregación comunicó la opción para la aplicación del'régimen fiscal especial regulado en el Título II de la Ley 49/2002, de 23 de Diciembre, de régimen fiscal de las entidades sin fines lucrativos y de los incentivos fiscales al mecenazgo'.

También se aportó en el acto de la audiencia previa el modelo 200 correspondiente al Impuesto de Sociedades de la actora, donde consta que es una entidad sin ánimo de lucro de la Ley 49/2002 (casilla 00001) y con base imponible negativa o cero (casilla 00027).

Por tanto, estamos ante una entidad sin ánimo de lucro.

Según sus constituciones (Decreto) tiene como misión 'llevar la salvación de Jesucristo a todas las clases sociales, principalmente por la formación de la mujer, mediante la educación y enseñanza, según las circunstancias de tiempos y lugares'.

La parte actora afirma que el importe del préstamo fue destinado a la construcción de una piscina para arrendarla al Ayuntamiento, y a la mejora de los colegios de enseñanza.

Que la actora es titular de varios colegios dedicados a la enseñanza es algo que nadie discute, centrándose el debate en el análisis del destino de los importes de ambos préstamos, o sea, si fue para una labor profesional o empresarial de la actora (la prestación del servicio de enseñanza de los colegios de la que es titular) o, por el contrario, si dichos fondos fueron destinados a la cancelación de cargas anteriores.

Lógicamente, íntimamente relacionado con las anteriores cuestiones, está la de determinar si la labor de enseñanza desarrollada por la actora constituye una actividad profesional o empresarial o, si se trata de un servicio que presta sin ánimo de lucro para dar cumplimiento a sus fines fundacionales.

Que la prueba del carácter de consumidor corresponde a quién la invoca es una cuestión jurídica suficientemente debatida y resuelta por la jurisprudencia.

Ahora bien, siendo la parte demandada la que ha puesto en entredicho dicha condición de consumidor, debe exigirse a aquella cierta base objetiva en su afirmación, es decir, debe aportar un principio de prueba de suficiente entidad para cuestionar la concurrencia de dicha cualidad en la actora, siendo así que, salvo la prueba testifical de sus empleados practicada a su instancia, la parte demandada no ha facilitado ninguna prueba documental que acredite que la finalidad de ambos préstamos fuera la de construcción de una piscina para su alquiler al Ayuntamiento o la mejora de los edificios de sus colegios.

Como ya se ha dicho, la parte actora afirma que el importe de ambos préstamos fue la cancelación de cargas anteriores, resultando que, en la escritura de 12 de Febrero de 2008 se hacen constar en el apartado 'cargas', la existencia de 4 hipotecas anteriores, de los años 1965 (no consta importe), 2002 ( por importe de 510.800 €), 2005 (por importe de 751.265 €) y 2005 (por importe de 700.000 €).

Además, en el apartado 'cargas' de esta escritura se recoge en su antepenúltimo párrafo que 'asimismo manifiesta la parte hipotecante que los préstamos garantizados con las hipotecas a favor de Banco de Sabadell S.A., son reintegrados el día de hoy, a través de este préstamo hipotecario que se formaliza'.-

Pues bien, en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 19 de Junio de 2009 ya solo consta, en el apartado 'cargas', la hipoteca derivada del préstamo hipotecario de 12 de Febrero de 2008 por importe de 2.216.400 €. Cabe deducir, por tanto, que el importe de ambos préstamos ha sido, principalmente, la cancelación de cargas, tesis mantenida por la parte actora y por los testigos que depusieron a su instancia.

No se ha aportado documento alguno del que resulte que el importe de ambos préstamos fuera destinado a la mejora y ampliación de los colegios y construcción de una piscina.

TERCERO.-Con independencia de lo anterior (es decir, que los importes fueron destinados a la cancelación de cargas anteriores), ya hemos adelantado que la parte actora es titular de varios colegios destinados a la enseñanza. Por lo que la cuestión estriba es determinar si esa labor constituye una actividad empresarial, ejercida lógicamente con ánimo de lucro, o si se trata de una actividad dimanante del cumplimiento de los fines sociales, religiosos, de formación de la mujer y de mecenazgo que constituye su misión esencial conforme a sus constituciones o normas por las que se rige la citada Congregación.

Como quiera que hemos concluido en el apartado anterior que los importes de ambos préstamos fueron destinados a la cancelación de cargas, estamos excluyendo, consiguientemente, que los mismos fueron dirigidos a una actividad profesional o empresarial de la actora.

Habida cuenta de que estamos en presencia de un Colegio concertado (no privado), se rige por la Ley Orgánica 8/85 Reguladora del Derecho a la Educación, cuyo artículo 50 establece que:

'Los centros concertados cuya titularidad sea reconocida como entidad sin ánimo de lucro o en régimen de cooperativa se considerarán asimilados a las fundaciones benéfico-docentes a efectos de la aplicación a los mismos de los beneficios, fiscales y no fiscales, que estén reconocidos a las citadas entidades, con independencia de cuantos otros pudieran corresponderles en consideración a la actividad educativa que desarrollan.'

Y su artículo 51, dispone que:

'1. El régimen de conciertos que se establece en el presente Título implica, por parte de los titulares de los centros,la obligación de impartir gratuitamente las enseñanzas objeto de los mismos.

2. En los centros concertados, las actividades escolares complementarias y las extraescolares y los servicios escolares no podrán tener carácter lucrativo. El cobro de cualquier cantidad a los alumnos en concepto de actividades escolares complementarias deberá ser autorizado por la Administración educativa correspondiente.

3. En los centros concertados, las actividades extraescolares, así como las correspondientes cuotas que deban aportar los usuarios, deberán ser aprobadas por el Consejo Escolar del centro y comunicadas a la Administración educativa correspondiente. Estas actividades no podrán formar parte del horario escolar del centro. Las Administraciones educativas establecerán el procedimiento de aprobación de los servicios escolares que presten los centros y de sus correspondientes cuotas. El cobro de ambos tipos de actividades podrá contribuir al mantenimiento y mejora de las instalaciones'.

Por tanto, estamos en presencia de colegios donde a los usuarios no se les puede pedir contraprestación alguna. En este sentido, el artículo 88.1 de la Ley 6/2006, de 3 de Mayo, de Educación, dispone que:

'1. Para garantizar la posibilidad de escolarizar a todos los alumnos sin discriminación por motivos socioeconómicos, en ningún caso podrán los centros públicos o privados concertados percibir cantidades de las familias por recibir las enseñanzas de carácter gratuito, imponer a las familias la obligación de hacer aportaciones a fundaciones o asociaciones ni establecer servicios obligatorios, asociados a las enseñanzas, que requieran aportación económica por parte de las familias de los alumnos.'

Por tanto, no se recibe contraprestación económica alguna por parte de los usuarios.

Dicho lo cual, debemos volver otra vez a analizar el concepto de consumidor, y en este sentido recogemos lo dicho en la sentencia de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Córdoba de 22 de Octubre de 2019, que analiza un caso parecido al de autos, si bien referido a una Congregación titular de un geriátrico. Nos dice la indicada sentencia que:

'Estamos hablando de una persona jurídica a la que nuestro ordenamiento ha venido a atribuirle, con ciertas condiciones, la cualidad de consumidor superando con ello el concepto de consumidor del artículo 2.b de la Directiva 93/13 que solo considera consumidor a las personas físicas con las condiciones allí indicadas. Se respeta en nuestro Derecho el principio de equivalencia que exige una protección mínima acorde con las disposiciones de la Directiva, pudiendo ampliarla, cosa que aquí se ha hecho incluyendo también a las personas jurídicas. Como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 30.1.2018, recurso 1313/2016 , las directivas son ' normas de mínimos', obligando al legislador nacional a brindar como mínimo una protección similar a la que aquellas expresamente recogen, pudiendo, como aquí ocurre, darla más amplia, pues la Directiva 93/13 sólo contempla personas físicas y aquí tanto el artículo 1.2 ley de 1984, como el actual artículo 3.2 del Texto Refundido de la Ley de Consumidores y Usuarios de 2007 , amplia la protección de consumidores a las personas jurídicas, en la primera norma y en la segunda siempre que no tengan ánimo de lucro, y se trate de actos fuera de su actividad empresarial, así dice su último inciso que '[ s] on también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial'.

Este será el concepto de consumidor al que nos tendremos que referir aquí, en cuanto que, primero, la operación es del año 2008, estando vigente el actual texto del del Texto Refundido de la Ley de Consumidores y Usuarios de 2007; segundo, se trata de un concepto más amplio que el da la Directiva 93/13 referido exclusivamente a las personas físicas, si bien, respecto al texto de la Ley de 1984, el7 artículo 3 pf 2 ya hace un distingo al restringir la consideración de consumidores a las personas jurídicas ' que actúen sin ánimo de lucro', manteniéndose la exclusión propia también de personas físicas de que actúen 'en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial'. La sentencia de Pleno del Tribunal Supremo de 16.1.2017, recurso 2718/2014 , a la que se remite la de 24.1.2018, recurso 211/2016 , de 30.1.2018, recurso 1313/2016 , y de 1.3.2018, recurso 2414/2016 -entre otras-, señalaba refiriéndose a un contrato de 29.1.2008, que el ánimo de lucro no excluía la consideración de consumidor siempre que no se trate de actividades que se realicen con regularidad pues en tales cosas se podría hablar de una actividad empresarial o profesional pues la habitualidad es una de las características de la cualidad legal de empresario conforme al artículo 1 del Código de Comercio , pero al tiempo excluía de aplicar el mismo criterio cuando se tratara de una persona jurídica para la que el ánimo de lucro era una circunstancia excluyente.Pero también se ha de tener en cuenta que no se puede decir en abstracto que una persona física es consumidor o no, pues no se deriva ello de sus condiciones subjetivas -en este caso el fin de la congregación- sino del destino de la operación, como ya señalaba la sentencia del Tribunal Supremo de 3.6.2016, recurso 361/2014 . En el caso de la persona jurídica, su cualificación como tal pasa tanto por que no persiga un ánimo de lucro con la operación(lo que se permite al consumidor persona física cuando no exista habitualidad) y además que no se trate de acto encuadrado en una actividad comercial o empresarial.

Pues bien, en la referida sentencia la Audiencia Provincial cordobesa atiende, especialmente a los Estatutos de la fundación actora, en la que destaca como finalidad la 'la atención a ancianos pobres y enfermos, que su patrimonio está afecta al fin de interés general , volviéndose a referir a al atención de ancianos pobres y enfermos al referirse a su denominación y naturaleza , extendiéndose su capacidad de obrar a 'todos aquellos actos que sean necesarios para el cumplimiento de la finalidad para la que fue creada...'(página 11), siendo su ámbito de actuación 'las personas de la tercera edad'(artículo 5, página 12), siendo sus fines (artículo 6, página 12)la acogida y cuidado de los ancianos y ancianas especialmente los más necesitados....'.

Y concluye la referida sentencia afirmando que:

'No teniendo dato algo que nos indique que la actividad sea otra que la prevista en los estatutos de la fundación evidentementeno cabe hablar ni de que desarrolla una actividad comercial o empresarial, ni que persigue el ánimo de lucrio,pues las normas de aquellos son meridianamente claras para poner de manifiesto que se trata de una entidad que lo que se dedica es a realizar una labor social con las personas mayores mas desfavorecidas. Por lo tanto, se ha de considerar correcta la atribución de la cualidad de consumidor a la parte prestataria de la operación a la que nos referimos, siéndole de aplicación la normativa de protección del mismo en los mismos términos que para las personas físicas que se encuentran en la misma situación'.

Debe destacarse que en la referida sentencia se partía, como hecho no discutido, de que el importe del préstamo iba destinado a la residencia geriátrica, lo que no podemos predicar de las préstamos a que se refieren el presente caso, pues hemos considerado, con la Magistrada 'a quo', que la finalidad de ambos préstamos era la cancelación de varios préstamos hipotecarios anteriores.

En cualquier caso, y siguiendo el razonamiento de la sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba antes referida, apreciamos como en nuestro caso la finalidad de la Congregación, según constituciones, era 'llevar la salvación de Jesucristo a todas las clases sociales, principalmente por la formación de la mujer, mediante la educación y enseñanza, según las circunstancias de tiempos y lugares'.

En la constitución fundamental (página 9 del documento 3 de la demanda) se dice que 'deseando extender el reino de Dios por la difusión de las enseñanzas de Jesucristo en su Evangelio y movido por su gran corazón ante las necesidades del mundo, quiso hacer de la educación y enseñanza un apostolado.'

Y se recoge unas palabras del padre fundador:

'Ejercéis en la educación de las niñas un verdadero apostolado..'

'Habéis abrazado la vida que une la contemplación y la acción......pero como vuestro estado no es solamente de recogimiento y retiro sino de celo y trabajo por la santificación de las niñas, no llegaréis a transfiguraros por medio de la santidad si vuestras virtudes no iluminan y dirigen las almas que Dios Nuestro Seños os confía'.

Hay que compartir las conclusiones de la sentencia de la Audiencia de Córdoba, cuando dice que ' y ese, y no otro, es el destino del metálico obtenido para mejorar sus instalaciones como señala la parte recurrente, pero sin que ello le prive de esa cualidad pues ello no implica una actividad comercial o empresarial, y evidentemente no hay ánimo de lucro tras esta actividad que se centra en esos fines concretos que se han apuntado'.

CUARTO.- En relación a los préstamos hipotecarios de fechas 12 de Febrero de 2008 y 19 de Junio de 2009, debemos recordar que la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, ya exigía cumplir el requisito de comprensibilidad, que ya requería el art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE, exigiéndose al momento de la contratación la redacción de las cláusulas de manera clara y comprensible. La STS de 9 de mayo de 2013 señala que '207. La interpretación a contrario sensu de la norma transcrita es determinante de que las cláusulas referidas a la definición del objeto principal del contrato se sometan a control de abusividad si no están redactadas de manera clara y comprensible'. Por tanto, además del filtro de incorporación, conforme a la Directiva 93/13/CEE, teniendo en cuenta lo declarado por la STS 406/2012, de 18 de junio y 9 de mayo de 2013, el control de transparencia, como parámetro de validez de la cláusula predispuesta, tiene por objeto, en palabras de la última de las Sentencias citadas 'que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo'.

Sobre lo que vuelve a insistir la sentencia TS (Pleno) de 8 de septiembre de 2014, en el sentido de que el control de transparencia queda caracterizado como un control de legalidad en orden a comprobar, primordialmente, que la cláusula contractual predispuesta refiera directamente la comprensibilidad real, que no formal, de los aspectos básicos del contrato en el marco de la reglamentación predispuesta, de forma que el consumidor y usuario conozca y comprenda las consecuencias jurídicas que, de acuerdo con el producto o servicio ofertado, resulten a su cargo, tanto respecto de la onerosidad o sacrificio patrimonial que realmente supone para el consumidor el contrato celebrado, como de la posición jurídica que realmente asume en los aspectos básicos que se deriven del objeto y de la ejecución del contrato. Control de transparencia, como parte integrante del control general de abusividad, por tanto no puede reducirse o asimilarse a un mero criterio o contraste interpretativo acerca de la claridad o inteligencia gramatical de la formulación empleada.

En los préstamos ahora analizados la cláusula suelo aparece incorporada dentro de la estipulación Tercera bis 3.1 bis. 2, relativa a los 'Tipo de interés variable', en los siguientes términos: a) escritura de 12 de Febrero de 2008, 'las partes convienen expresamente que cualquiera que fuere lo que resultare de la revisión del tipo de interés, el tipo aplicable de interés ordinario, así como el sustitutivo, en ningún caso será superior al 13,00 ni inferior al 2,75';b) en la escritura de 19 de Junio de 2009, 'las partes convienen expresamente que cualquiera que fuere lo que resultare de la revisión del tipo de interés, el tipo aplicable de interés ordinario, así como el sustitutivo, en ningún caso será superior al 15,00 % ni inferior al 4,25 %'.

En ambos casos, la cláusula suelo aparece enmascarada entre otros muchos datos, sin ser resaltada debidamente, recibiendo un tratamiento impropiamente secundario. Por otra parte no se ha acreditado por la parte demandada haber facilitado a la prestataria una información precontractual adecuada sobre el alcance y consecuencias económicas de la cláusula suelo.

Debe exigirse a la entidad bancaria una información precontractual suficiente destinada a conseguir del consumidor el pleno conocimiento no solo de la existencia de una cláusula de limitación del tipo de interés, sino de su funcionamiento y consecuencias.

No ha aportado la entidad financiera documento alguno que acredite esa información precontractual. No se ha aportado ninguna oferta vinculante.

No ha probado, por tanto, la entidad financiera que cumpliera con su obligación de informar de manera suficiente sobre las consecuencias de la cláusula y si existía documentación precontractual con las características del producto debió ser aportada al procedimiento en su momento procesal oportuno, y, reiteramos, la cláusula suelo recibe en ambas escrituras públicas un tratamiento netamente secundario, sin resaltarlo en modo alguno, apareciendo enmascarada la cláusula en una compleja amalgama de datos, pasando totalmente desapercibida, pues únicamente aparece después de exponerse en la cláusula Tercera bis.2 las dos fracciones del préstamo, la definición del índice de referencia, las modificaciones del tipo de interés pactado y la variación del tipo de interés.

En el presente caso, el alcance de la cláusula suelo no consta que formara parte de las negociaciones y tratos preliminares que se llevaron a cabo, ni tampoco resultó destacado y diferenciado, específicamente, en el marco de la oferta comercial realizada. En este sentido debe señalarse, como recuerda la tan repetida STS de 8 de septiembre de 2014, que, sin perjuicio de la importante función preventiva que los Notarios realizan sobre el control previo de las condiciones generales de la contratación, la comprensibilidad real debe inferirse del propio juego o desarrollo de la reglamentación predispuesta, sin que la lectura de la escritura pública supla, por sí misma, el cumplimiento de este especial deber de transparencia.

No consta ninguna simulación sobre escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, y no se advierte, previamente, de modo claro y comprensible sobre el coste comparativo del préstamo, en relación con otros de la propia entidad. Tampoco se ofrece información suficiente sobre el verdadero alcance de la estipulación como elemento definitorio del objeto principal del contrato. No hay en definitiva explicación o información al consumidor de la aplicación de la cláusula suelo, de modo que fuese consciente de sus consecuencias y se le da un tratamiento secundario. Con esta difícil comprensión para el consumidor sobre los verdaderos efectos de los límites a la variación de los tipos de interés, no podemos establecer, dada la insuficiente información acreditada proporcionada por el Banco en fase precontractual que el contrato exponga de manera transparente y en un contexto no sorprendente, el funcionamiento concreto de la estipulación, resultando clara su incidencia en el desarrollo del contrato, permitiendo al consumidor conocer el contenido de su incidencia (STJUE 30 de abril de 2014).

Por todo ello, ya que de los seis signos reveladores de falta de transparencia de las cláusulas suelo, establecidos por la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, concurren prácticamente todos ellos, -falta información clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal de contrato, no existen simulaciones de escenarios diversos sobre el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de la firma, se ubica entre una abrumadora cantidad de datos que diluyen la atención del consumidor, tratamiento secundario-, solo cabe establecer que la cláusula litigiosa no supera el control de transparencia, y por tanto, debemos declarar la nulidad de la cláusula.

Debemos recordar que el TS señala en su sentencia de 13 de mayo de 2013 que las cláusulas suelo son en principio lícitas, siempre y cuando su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos que conllevaría. Así, corresponde a la libre iniciativa empresarial fijar el interés al que presta el dinero y diseñar la oferta comercial que estime oportuna, pero siempre que comunique de forma clara, comprensible y destacada cuál es ésta. De manera que el cliente debe poder ser consciente del efecto de esa cláusula al efectuar su opción de entre los diversos productos que se le ofertan en el mercado, pues un diferencial variable a un tipo superior podría aprovecharse mejor de las bajadas de los tipos de interés que otro inferior al que se adicione, sin embargo, una cláusula suelo.

En palabras de la STS de 25 de mayo de 2017, la falta de transparencia provoca un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, objetivamente incompatible con las exigencias de la buena fe, consistente en la imposibilidad de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener el préstamo con 'cláusula suelo' en el caso de bajada del índice de referencia, lo que priva al consumidor de la posibilidad de comparar correctamente entre las diferentes ofertas existentes en el mercado.

La STS de pleno de 8 de junio de 2017, recuerda, en relación a las condiciones generales que contienen la denominada 'cláusula suelo' en los contratos de préstamo hipotecario, que al aplicar el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, cuando la condición general se refiere a elementos esenciales del contrato, debe permitirse que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo. Por ello, señala el Tribunal Supremo que: 'A las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se les exige un plus de información que permita que el consumidor pueda adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato.

Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pasó inadvertida al consumidor porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se facilitó al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula.'

Y es que como se dice en la referida sentencia de Pleno del TS 'La jurisprudencia, tanto de esta sala como del TJUE, ha declarado la importancia que para la transparencia en la contratación con los consumidores tiene la información precontractual que se les facilita, porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar. La STJUE de 21 de marzo de 2013, asunto C- 92/11, caso RWE Vertrieb , declara al referirse al control de transparencia:

'44. En efecto, reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información'.

El TJUE ha reiterado la importancia de la información suministrada antes de la celebración del contrato en sentencias posteriores, como la STJUE de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13, caso Matei , párrafo 75; STJUE de 23 de abril de 2015, asunto C-96/14, caso Van Hove , párrafo 47; y la STJUE de 21 de diciembre de 2016, asuntos acumulados C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 , caso Gutiérrez Naranjo, que declaró:

'49. [...] el control de la transparencia material de las cláusulas relativas al objeto principal del contrato procede del que impone el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13. En efecto, esta disposición prevé, en los mismos términos que los que figuran en el artículo 5 de la misma Directiva, que las cláusulas contractuales deberán estar 'redactadas [...] de forma clara y comprensible'.

'50. Ahora bien, a este respecto, el Tribunal de Justicia ha declarado que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información (sentencia de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C-92/11, EU:C:2013:180, apartado 44).

'51. Por lo tanto, el examen del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13, de una cláusula contractual relativa a la definición del objeto principal del contrato, en caso de que el consumidor no haya dispuesto, antes de la celebración del contrato, de la información necesaria sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración, está comprendido dentro del ámbito de aplicación de la Directiva en general y del artículo 6, apartado 1, de ésta en particular'.

21.- La información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas y adoptar la decisión de contratar. No se puede realizar una comparación fundada entre las distintas ofertas si al tiempo de realizar la comparación el consumidor no puede tener un conocimiento real de la trascendencia económica y jurídica de alguno de los contratos objeto de comparación porque no ha podido llegar a comprender lo que significa en él una concreta cláusula, que afecta a un elemento esencial del contrato, en relación con las demás, y las repercusiones que tal cláusula puede conllevar en el desarrollo del contrato. El diferencial respecto del índice de referencia y el TAE que supone la adición de uno al otro, que es la información en principio determinante sobre el precio del producto con la que el consumidor realiza la comparación entre las distintas ofertas y decide contratar una en concreto, pierde buena parte de su trascendencia si existe un suelo por debajo del cual el interés no puede bajar. Por tanto, es preciso que en la información precontractual se informe sobre la existencia de ese suelo y su incidencia en el precio del contrato, con claridad y dándole el tratamiento principal que merece.

El recurso debe, pues, ser desestimado.

QUINTO.-La desestimación del recurso de apelación conlleva la imposición a la parte apelante de las costas causadas en la presente alzada ( artículo 398.1 de la LEC).

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuestopor la representación de BANCO DE SABADELL S.A. contra la sentencia dictada con fecha de 16 de Abril de 2021 por el Juzgado de Primera Instancia número 9 de Granada en los autos de juicio ordinario 669/18, debíamos confirmar y confirmábamos íntegramente la citada resolución, imponiendo a la parte apelante las costas causadas en la presente alzada, con pérdida del depósito constituido.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'