Sentencia Civil Nº 849/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 903/2010 de 15 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00849/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7008618 /2010

Rollo: RECURSO DE APELACION 903 /2010

Proc. Origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 33 /2008

Órgano Procedencia: JDO.DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER N.1 de MADRID

De: Flora

Procurador: INES TASCON HERRERO

Contra: Efrain

Procurador: MARIA DEL ROCIO SAMPERE MENESES

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

En Madrid, a quince de diciembre de dos mil diez.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio seguidos, bajo el nº 33/08 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de violencia sobre la mujer de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante-demandada Doña Flora , representada por la Procuradora Doña Inés Tascón Herrero.

De la otra, como apelado-demandante Don Efrain , representado por la Procuradora Doña Rocío Sampere Meneses.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Carmen Neira Vázquez.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 25 de enero de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de violencia sobre la mujer de los de Madrid se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " FALLO : Estimando en parte la demanda interpuesta por la Procuradora Sr. Sampere Meneses en nombre y representación de D. Efrain , formulada contra Dª Flora , representada por la Procuradora Sra. Tascón Herrero, DEBO DECLARAR Y DECLARO DISUELTO, POR DIVORCIO, el matrimonio de ambos cónyuges, adoptando como MEDIDAS DEFINITIVAS las siguientes:

1ª.- SE CONCEDE EL DIVORCIO DEL MATRIMONIO formado por D. Efrain y Dª Flora , contraído en Sevilla la Nueva (Madrid), el día 11 de junio de 1994.

2ª.- Se dispone la revocación de los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiere otorgado a favor del otro, cesando la posibilidad, salvo pacto en contrario, de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica, y se declara la extinción del régimen económico matrimonial.

3ª.- Se otorga la Guarda y Custodia de los hijos menores del matrimonio, Abel-Mateo y Martín a su padre D. Efrain , determinándose que ambos progenitores continúen el ejercicio conjunto y compartido de la responsabilidad parental (Patria Potestad), respecto de dichos menores.

4ª.- Se atribuye a los hijos menores de edad del matrimonio, y al progenitor custodio, su padre D. Efrain , el uso de la vivienda y ajuar familiares, asumiendo el padre el pago de los servicios y suministros de la expresada vivienda, así como la cuota ordinaria de la Comunidad de Propietarios, mientras que deberán asumirse por ambos progenitores, por mitad e iguales partes, tanto el pago del impuesto de Bienes Inmuebles, como las derramas extraordinarias que establezca la Comunidad de Propietarios, como consecuencia de mejoras en la finca.

5ª.- Se establece un régimen de visitas, comunicaciones y estancias, en beneficio de los hijos, y en favor de la madre no custodia, que se articulará conforme al acuerdo que pudieran establecer ambos progenitores, y en caso de discrepancia, será el siguiente:

La madre podrá estar en compañía de sus hijos menores, todo el tiempo que de mutuo acuerdo, en beneficio de sus hijos, puedan acordar los progenitores, siendo deseable que dicho tiempo que mutuamente pudieran convenir, fuera el máximo para que los hijos no se vieran privados del continuo contacto que han venido manteniendo con la misma.

A falta de un acuerdo entre los progenitores, la madre estará en compañía de sus hijos menores de edad:

- Fines de semana alternos, desde los viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la hora de entrada a sus respectivos Centros Escolares, debiendo la madre recoger a los hijos y reintegrarles en sus Centros escolares, salvo que los menores, dada la edad que ya tienen vayan y vuelvan solos.

- Si se diera la situación de puente o festivo, no lectivos, unido a un fin de semana, estarán los menores con el progenitor que tenga asignado ese fin de semana.

- La madre podrá tener a los hijos entre semana, y podrá pasar al menos CUATRO TARDES en compañía de sus hijos, de lunes a jueves, desde la hora de salida del Centro escolar o desde el fin de las actividades extraescolares, hasta las 20,30 horas, (en que los menores habrán de retomar al domicilio familiar, salvo acuerdo de los progenitores para que ocasionalmente pernocten con la madre) para continuar con la ayuda que les presta en los estudios y disfrutar mutuamente, de forma continuada.

- Vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y Verano, se disfrutarán por mitad con cada progenitor, bajo el criterio principal del acuerdo de los progenitores para elección de cada período de disfrute, y a falta de acuerdo, bajo el criterio de elección los años impares el padre y los pares la madre.

Las vacaciones de Navidad se partirán en dos períodos: uno desde las 12 horas del día siguiente a las vacaciones escolares hasta el día 30 de diciembre a las 20,30 horas, y otro desde dicho día, hasta las 20,30 horas del día anterior al comienzo de la actividad escolar.

- Cualquier otro período vacacional que pudiera existir, se disfrutará por mitad con los mismos criterios anteriores.

- Ambos progenitores permitirán y facilitarán la comunicación telefónica, epistolar o informática de los menores con el otro progenitor, siempre que la misma se efectúe en horario que respete las actividades habituales de los hijos.

- Durante los períodos vacacionales se suspenderán las visitas de entre semana y de fines de semana.

- Cualquiera de los progenitores que traslade a los menores a lugar distinto de su domicilio familiar, lo comunicará al otro y facilitará un número de teléfono de localización.

- Para todo lo relativo a la docencia, educación, cambios de colegio, excursiones, viajes escolares, deportes u otras actividades escolares y extraescolares, los progenitores tomarán las decisiones de común acuerdo, procurando lo más conveniente y beneficioso para sus hijos.

6ª.- Se establece una Pensión a abonar por la madre, por ALIMENTOS de sus hijos, por importe de TRESCIENTOS OCHENTA (380) Euros mensuales, a razón de 190 Euros por cada menor, con efectos del próximo mes de febrero del presente año, y que habrá de ingresar por meses anticipados dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que al efecto designe la madre.

Dicha cuantía se actualizará anualmente, cada primero de enero de cada año, siendo la primera revisión el 1° de enero del 2011, en función de la variación que sufra el IPC, conjunto nacional, que publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo que pudiera sustituirle.

Durante los períodos de permanencia de los menores con el progenitor no custodio no se suspenderá el pago de la pensión alimenticia.

7ª.- Los Gastos Extraordinarios, en concreto aquellos que no estén abonándose en el presente momento y puedan surgir en el futuro, que afecten a la atención medico-sanitaria de los menores, o complementen su educación, que no estén cubiertos por los sistemas públicos de Sanidad o educación, habrán de ser abonados por ambos progenitores, por mitad e iguales partes, previo acuerdo sobre su necesidad y conveniencia.

8º.- Los préstamos hipotecarios que gravan la vivienda familiar serán abonados, por mitad e iguales partes, por cada uno de los progenitores, hasta su cancelación económica, debiendo ingresarse mensualmente por cada uno de ellos, dicho porcentaje, en la cuenta de adeudo de dicho préstamo.

9º.- No ha lugar a fijación de Pensión Compensatoria a favor de ninguno de los progenitores, por no haberse solicitado expresamente por ninguno de ellos.

10º.- No se hace expresa imposición de costas, debiendo abonar cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad."

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Doña Flora , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de Doña Flora y el Ministerio Fiscal sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 13 de diciembre de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la dirección letrada de la parte apelante interesando la revocación de la resolución recurrida se pide que se otorgue la custodia a la madre y en su caso que se fijen 100 euros por alimentos para cada hijo y un % distinto para el pago de los gastos extraordinarios y que la vivienda quede en uso de los hijos junto con el progenitor con el que resida hasta la liquidación de la sociedad de gananciales momento en que se incrementará la pensión de alimentos y alega que ha custodia materna ha sido la elección del hijo mayor y ser ésta la recomendación realizada por el Gabinete psicosocial para los dos hijos y en especial como recomendación para el hijo menor y refiere que los hijos han demostrado desde el primer momento su deseo de vivir en el domicilio familiar, y destaca que el interés del padre es el domicilio familiar y no otro, significando que la madre era la que siempre se ocupaba del cuidado y atención de los menores y quien siempre ha cubierto las necesidades física y psíquicas de los mismos, señalando que la madre ha alquilado una vivienda por la que abona 875 euros al mes que está al lado del colegio del hijo menor.

Pone de manifiesto que el padre tiene un horario laboral más amplio que unido a sus actividades personales que ha venido desarrollando hasta el momento le impiden hacerse cargo del cuidado y atención de sus hijos estando los mismos solos en el domicilio familiar.

Y en caso de otorgarse la custodia a la madre habrá de otorgarse unas visitas a favor del padre y el uso de la vivienda a favor de la madre e hijos y alimentos a cargo del padre.

Refiere que abona 640 euros al mes por el pago de la mitad de la hipoteca , y 875 euros al mes por el alquiler de la vivienda y recuerda que el padre tiene una vivienda en propiedad que tiene para ser alquilada instando por todo ello que en tanto se mantenga el pago de la hipoteca debe fijarse una pensión de 100 euros por cada hijo y un % distinto para el pago de los gastos extraordinarios .

Por su parte el MF pide que se confirme la sentencia y alega que la pensión es proporcionada a las necesidades de los menores.

Por su parte Don Efrain pide que se confirme la sentencia y alega que el informe del Equipo Psicosocial no es dogma y recuerda que la ahora apelante abandonó el domicilio conyugal el día 1 de enero de 2008 dejando en él a su esposa y a sus hijos y significa que el interesado tiene organizada su vida laboral de modo perfectamente conciliado con su vida familiar .

SEGUNDO.- Se cuestiona en esta alzada la custodia de los hijos de 18 años de edad y 15 años de edad como nacidos el 9 de diciembre de 1992 y 31 de marzo de 1995, respectivamente por lo que es claro que la cuestión concerniente al hijo mayor ha quedado sin efecto dada la mayoría de edad alcanzada por el mismo.

Y tal cuestión así suscitada relativa a la guarda y custodia habrá de ser resuelta conforme al art. 92 del C.C . y la ley de Protección Jurídica del Menor de 1996 , interpretado todo ello conforme a la legislación supranacional, entre otras, la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1959, que proclamó que el niño, entre otros derechos, tenía el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad, y la Resolución de 29 de mayo de 1967 del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, que subraya que: "En todos los casos el interés de los hijos, debe ser la consideración primordial y más concretamente en los procedimientos relativos a la custodia de éstos, en caso de divorcio, anulación o separación".

Con tales presupuestos normativos la resolución judicial ha de atender para la adopción de la medida debatida a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente los elementos individualizados como criterios orientadores, sopesando las necesidades de atención, de cariño de los menores, de alimentación, de educación y ayuda escolar, de desahogo material, de sosiego y clima de equilibrio para su desarrollo, las pautas de conducta de su entorno y sus progenitores, el buen ambiente social y familiar que pueden ofrecerles, la ayuda laboral, sus afectos y relaciones con ellos en especial si existe un rechazo o una especial identificación, su edad y capacidad de autoabastecerse, etc.,.

Así establecidos los criterios orientadores el Juzgador de la primera instancia resolvió acertadamente fijar y atribuir la guarda y custodia de los hijos comunes, al padre, lo que al parecer de la Sala es conforme a derecho y a las circunstancias del caso.

Es de señalar que la situación así resuelta se remonta ya al 27 de junio de 2008 fecha del auto en el que se acordó en las medidas provisionales que los hijos quedaran bajo la custodia paterna habida cuenta además que la madre abandona en su momento la vivienda conyugal quedando los hijos con el padre y habiendo solicitado en su momento la interesada una medida de protección que fue en su día denegada por el Juzgado de Instrucción nº 23 en fecha 5 de enero de 2008.

Y es así que las pruebas practicadas en las actuaciones y el desarrollo de los antecedentes fácticos del caso evidencian la corrección de lo resuelto si pensamos que desde aquel entonces no se ha acreditado ni tan siquiera alegado por la parte interesada que la custodia encomendada al cuidado paterno haya supuesto un perjuicio o riesgo para la evolución y desarrollo psico - afectivo de los hijos comunes de manera que la perito que elaboró el dictamen sobre el perfil psicológico del padre que compareció al acto de la vista manifestó también que creía que los menores estaban bien actualmente , que estaban bien así, entiendo que la evolución de los niños había sido favorable.

La psicóloga del equipo psico-social del Juzgado que elaboró el dictamen encargado por el Juzgador de la primera instancia también compareció al acto de la vista oral y señaló en dicho acto que ninguno de los dos padres presentaba un trastorno de la personalidad o psico- patología alguna, respondiendo a nuevas preguntas y señalando que los niños han manifestado que los hijos tienen confianza con la madre y precisando que el estilo educativo de ésta es más flexible y es más capaz de comunicarse con ellos ( los hijos) y estar así atenta a las necesidades de ellos y no queriendo decir que el estilo educativo del padre sea malo para los menores. Se advierte que los hijos están incómodos en el proceso judicial, que lo observaron así las peritos y señala que darles a conocer el contenido del informe es incidir en ello y significando que someterles a otra prueba psicológica no sería bueno para los hijos.

Contesta asimismo que el estilo educativo de los dos padres está relacionado con el tipo de personalidad de cualquiera de los dos, y refiere que la interacción no se ha practicado entre el padre e hijos porque no se ha presumido que había conflicto entre padre e hijos .

No constándole que los hijos sean violentos o agresivos .

A nuevas preguntas en torno a la madre señala que puede haber una sintomatología de tipo ansioso, de tipo reactivo, es decir, motivado por una situación estresante de manera que no es algo estructurante ni obedece por ello a un trastorno de personalidad.

Destaca que el hijo menor se mantiene en una posición más neutral, Abel lo manifiesta más claramente pero los dos manifiestan más cercanía con la madre.

Son oídos los hijos menores de edad entonces y en aquel acto judicial Abel indica que cree que es mejor vivir con su madre y que quiere seguir viendo a su padre y considera que es la madre quien se ha de quedar con la casa, indicando que la relación con su padre es más lejana.

Martín en aquella exploración judicial dice que vive bien, normal y manifiesta que antes vivía igual, más o menos, señalando que tampoco cambió mucho, reiterando que le da igual vivir con su padre o su madre, y que no puede elegir.

A nuevas preguntas señala que quiere un régimen amplio de visitas y relata que sus padres no viven muy lejos pero que hay distancia de manera que tarda unos 20 minutos en llegar de casa de uno a otro, andando , y manifiesta que del control del cole se ocupaban los dos por igual, y señala que también se ven con su madre en Pilates y que su madre va a casa.

De todo cuanto se ha actuado se infiere la corrección de lo resuelto en su día respecto del hijo común, ya únicamente menor de edad por cuanto no está acreditado que un nuevo cambio en la vida del menor suponga un beneficio o mejoría respecto de su situación actual que se ha evidencia no es contraria al interés prioritario del menor siendo así que el beneficio del hijo común también ha de tener en cuenta la permanencia conjunta de ambos hermanos en la misma residencia siendo un criterio a valorar según las disposiciones del artículo. 92 del Código Civil ..

Por todo lo anteriormente expuesto procede mantener lo resuelto en la primera instancia lo que conlleva la confirmación de la medida relativa a la custodia y además las relativas a la vivienda y visitas de los hijos con la madre, que en aplicación de cuanto dispone el artículo 94 del Código Civil .. se han establecido de forma extensa, amplia y sobradamente intensa para permitir afianzar y mantener la sólida relación materno - filial.

Se confirma así la sentencia recurrida y ello al margen de adoptar en cualesquiera momento cualquier medida que demande el interés prioritario del menor.

TERCERO.- Se cuestiona en esta alzada los alimentos de los hijos comunes.

Sabido es que la contienda suscitada ha de ser resuelta conforme a las previsiones de los arts. 93, 142, 145, 146, ss. y concordantes, todos ellos del Código Civil , que disponen y regulan la pensión de alimentos conforme a unos criterios determinantes cuales son las exigencias de equilibrio y proporcionalidad entre de una parte los recursos del obligado al pago, éstos siempre de carácter objetivo, y las necesidades del alimentista, de condición subjetiva o relativa, en cuanto su cuantificación dependerá de otros varios factores, entre los que sin duda tiene especial significación la situación socio - económica disfrutada por el grupo familiar.

Con tales presupuestos normativos y doctrinales la Sala estima que la cantidad señalada en la sentencia apelada, no es conforme a derecho y a las circunstancias del caso porque tal cuestión ha de tener en cuenta los abundantes recursos con los que cuenta el pare quien además ocupa la vivienda familiar y la situación de la recurrente que ha de afrontar el pago del alquiler con lo que cubre sus necesidades de alojamiento fuera del hogar familiar.

En cuanto a los ingresos de la segunda se aportan nóminas de la interesada en la pieza de medidas provisionales en el que constan cuantías de 2034,82 euros, 2049,13 euros.

En lo que concierne a las necesidades de los hijos comunes constan recibos de comedor de 104,90 euros por Martín y donaciones al centro por 31 euros por cada hijo.

Y asimismo se aportan recibos de hipoteca de 649,43 euros cuyo pago habrá de afrontarse por mitad por cada uno de los interesados

En cuanto a los ingresos del padre sus nóminas ascienden a una cuantía de 3348.85, 3317,30, euros en el mes de junio de 5478,54 euros, 3072,20 euros, 2988,93 euros, 3103,56 euros debiendo recordar que el propio apelado en el acto de la vista oral manifestó que percibía por el alquiler de la vivienda de su propiedad 700 y pico euros al mes alegando que dijo a los inquilinos que no tenía intención de renovar el contrato de alquiler . En el escrito de oposición al recurso de apelación se admite tal ingreso en una cuantía de unos 800 euros al mes reconociendo el propio apelado en el interrogatorio que sabía que de gastos de comedor eran unos 30 y 75 euros.

Con tales datos la Sala estima que la cuantía fijada excede aquellos parámetros de proporcionalidad siendo más ajustado a derecho fijar una cuantía de 100 euros al mes por cada hijo que se abonarán y actualizarán en la forma prevista en la sentencia apelada y que cobrarán vigencia desde la sentencia de primera instancia debiendo entender consumidos los alimentos que ya se hubieren satisfecho, es decir sin derecho a su reclamación y devolución, debiendo operar la primera actualización el 1 de enero de 2011.

Asimismo y acorde con todo ello dada la diferencia notable de recursos de uno y otro progenitor se establece que el padre abonará el 60 % de los gastos extraordinarios y la madre el 40 % restante, debiendo mantener el resto de los pronunciamientos que la citadas sentencia contiene sin perjuicio de su modificación si se modifican las circunstancias que aquí y ahora se contemplan.

CUARTO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la estimación parcial, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por Doña Flora contra la Sentencia dictada en fecha 25 de enero de 2010, por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de violencia sobre la mujer de los de Madrid, en autos de divorcio seguidos, bajo el nº 33/08, entre dicha litigante y Don Efrain , debemos revocar y revocamos parcialmente la resolución impugnada, en el sentido de fijar una cuantía de pensión de alimentos de 100 euros al mes por cada hijo que se abonarán y actualizarán en la forma prevista en la sentencia apelada y que cobrarán vigencia desde la sentencia de primera instancia debiendo entender consumidos los alimentos que ya se hubieren satisfecho, es decir sin derecho a su reclamación y devolución, debiendo operar la primera actualización el 1 de enero de 2011.

Asimismo se establece que el padre abonará el 60 % de los gastos extraordinarios y la madre el 40 % restante, debiendo mantener el resto de los pronunciamientos que la citadas sentencia contiene.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477 , en relación con la disposición final decimosexta, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito de preparación presentado ante esta misma Sala en el término de 5 días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la

sentencia por la Ilma. Magistrada Ponente Doña Carmen Neira Vázquez; doy fe.