Sentencia Civil Nº 849/2012, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 932/2012 de 27 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00849/2012

Rollo Apelación Civil nº: 932/12

Ilmos. Sres.

Don Carlos Moreno Millán.

Presidente

Don Francisco José Carrillo Vinader

Don Juan Antonio Jover Coy

Magistrados

En la ciudad de Murcia, a veintisiete de diciembre de dos mil doce.

Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes autos de Juicio Ordinario que con el número 559/10 se han tramitado en el Juzgado Civil nº 2 de Jumilla entre las partes, como actora y ahora apelada, la mercantil 'Cristalería y Aluminios Felipe Jiménez Díaz' S.L., representada por la Procuradora Sra. Sánchez Rosillo y dirigida por el Letrado Sr. Carrillo Fernández; y como parte demandada y ahora apelante, la entidad 'Banco de Santander' S.A., representada por el Procurador Sr. Jiménez-Cervantes Hernández-Gil y dirigida por el Letrado Sr. Gilsanz Usunaga. Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don Carlos Moreno Millán que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado Civil citado dictó sentencia en estos autos con fecha 31 de octubre de 2011 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: FALLO:'ESTIMO íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Muñoz Monreal en nombre y representación de CRISTALERÍA Y ALUMINIOS FELIPE JIMÉNEZ DÍAZ S.L., y en consecuencia, DECLARO la nulidad del contrato suscrito entre las partes (contrato marco de operaciones financieras con sus anexos (CMOF) y contratos de confirmación de permutas financieras con sus anexos), con obligación para ambas partes de restituirse recíprocamente, los pagos efectuados a raíz de esas operaciones, con intereses legales.

No procede hacer condena en costas'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada que basó en error en la valoración de la prueba. Se dio traslado a la otra parte que no presentó escrito alguno, quedando precluido dicho trámite.

TERCERO.-Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 932/12, señalándose para votación y fallo el día 26 de diciembre de 2012.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la instancia estima en su integridad la acción ejercitada por la mercantil actora 'Cristalería y Aluminios Felipe Jiménez Díaz' S.L., contra la demandada Banco Santander S.A., tendente a la declaración de nulidad, por vicio en el consentimiento fundado en error invalidante, del contrato de permuta financiera de tipos de interés, suscrito entre las partes con fecha 30 de abril de 2008, con los efectos legales inherentes a tal pronunciamiento, con declaración de la nulidad de los cargos y abonos efectuados en la cuenta de la entidad asociada al producto contratado, y con obligación para ambas partes de restituirse recíprocamente los pagos efectuados a raíz de dichas operaciones.

La entidad bancaria demandada muestra su disconformidad con el referido pronunciamiento judicial e interesa su revocación y el dictado de una nueva sentencia que desestime la pretensión objeto de la demanda, por entender que el Juzgador de instancia ha incurrido en error en la valoración de la prueba en relación con la interpretación de la doctrina del error como vicio del consentimiento en la contratación de la permuta financiera de referencia.

Fundamenta básicamente tal pretensión revocatoria, en que la entidad 'Banco de Santander' S.A., cumplió escrupulosamente con los deberes exigidos por la normativa bancaria, informando a la sociedad actora a través de su empleado D. Pedro Enrique , y además con la debida transparencia y buena fe contractual, acerca del funcionamiento del citado contrato de permuta financiera, así como de los riesgos asociados al mismo, conociendo por tanto la actora su carácter aleatorio y que el resultado de las liquidaciones dependería de la fluctuación del Euribor.

SEGUNDO.-Concretada en los indicados términos la cuestión impugnatoria suscitada en esta apelación, entiende este Tribunal, tras la revisión de lo actuado en los presentes autos, que no asiste razón a la parte recurrente en la pretensión que plantea, por lo que procede como seguidamente se argumentará, la íntegra confirmación de la sentencia apelada.

En este sentido y en aras a la solución de las cuestiones objeto de debate en esta apelación, hemos de tener en cuenta inicialmente, que estos contratos de permuta financiera o SWAPS, han dado lugar a continuos y reiterados problemas y asimismo a una creciente litigiosidad. Se dice, así la sentencia de 25 de Abril de 2012 de la Audiencia Provincial de Huelva , que ... 'la raíz del problema deriva de que el apogeo de la comercialización de estos productos por las entidades de crédito españolas, iniciada en 1999, coincidió con un período marcadamente alcista del Euribor, de marzo de 2007 a octubre de 2008, seguida de una abrupta caída que aún se sostiene hoy, de manera que las mayores beneficiarias han sido las entidades de crédito, mientras que los prestatarios siguen satisfaciendo partidas en base al diferencial'.

En idéntico sentido se ha pronunciado esta Audiencia Provincial de Murcia en la sentencia de 14 de diciembre de 2011 de su Sección Quinta , trayendo a colación precedentes sentencias de la Audiencia Provincial de Tenerife de 2 de mayo y 21 de septiembre de 2011. En ellas se dice: 'En menos de un par de años un contrato bancario, sólo conocido en España por sectores muy concretos de la doctrina mercantilista altamente especializada en Derecho bancario transnacional de origen internacional y con nula praxis jurisprudencial, ha pasado a presentar un nivel de litigiosidad desconocido y a convertirse en la estrella de los contenciosos en materia de Derecho bancario [...] a tal circunstancia han coadyuvado varios factores, que han venido a constituir un cóctel perfecto que ha avivado las llamas de tal litigiosidad: En primer lugar, una exitosa política comercial de las entidades financieras españolas, que, sin un solo anuncio en ningún medio de comunicación, con motivo del incremento de los tipos de interés experimentados en el mercado crediticio en general y en el mercado hipotecario en particular, a partir del año 2006, hicieron ver a un importante sector de su clientela que les convenía concertar contratos que les permitiesen intentar atemperar el impacto en las economías, ya domésticas ya empresariales, de esa entonces, parecía que imparable ascensión de los tipos de interés [...]. En segundo lugar, el también brusco descenso experimentado por los mismos tipos de interés, en un también breve espacio de tiempo, que incidió en que los mismos alcanzasen mínimos históricos hasta ese momento desconocidos en la práctica bancaria española. En tercer lugar, la crisis financiera y económica internacional y nacional desencadenada al final del verano de 2008 y gestada prácticamente al mismo tiempo en que el euribor había experimentado su escalada'.

Y también que: 'El contrato de permuta financiera se engloba además, en lo que la doctrina mercantil plantea como el resultado de una contratación tan singular como es la financiera. La contratación en el mercado financiero es una contratación compleja, con un elevado nivel técnico, que para su comprensión por el inversor exige la posesión de conocimientos o experiencia previos. Las entidades financieras se encuentran, por lo general, en una situación de superioridad frente a sus clientes, dado que disponen de mayor información para gestionar sus intereses en este mercado y también para asesorar o recomendar a los clientes la contratación de unos u otros productos financieros. Los clientes, por otro lado, confían en la entidad financiera con la que mantienen una relación, por lo general, duradera, lo que conlleva que el cliente medio se fíe de las recomendaciones efectuadas por el personal de la oficina, sin confirmar la cualificación profesional del empleado, y sin consultar otras fuentes externas antes de proceder a la contratación sugerida o recomendada. Profesionalidad y confianza son, por lo tanto, dos elementos característicos de la relación de clientela en el mercado financiero, lo que conlleva a su vez la exigencia de un estricto deber de información'.

Así pues, 'contrato bancario sólo conocido en España por sectores muy concretos de la doctrina mercantilista' y con 'nula praxis jurisprudencial'; 'exitosa política comercial de las entidades financieras'; 'contratación compleja, con un elevado nivel técnico, que para su comprensión por el inversor exige la posesión de conocimientos o experiencia previos'; clientes que 'confían en la entidad financiera' y 'exigencia de un estricto deber de información'.

Estamos en presencia, por tanto, de un contrato atípico, pero lícito al amparo del artº. 1255 del Código Civil y 50 del Código de Comercio , importado del sistema jurídico anglosajón, caracterizado por la doctrina como consensual, bilateral, es decir, generador de recíprocas obligaciones, sinalagmático (con interdependencia de prestaciones actuando cada una como causa de la otra), de duración continuada y en el que se intercambian obligaciones recíprocas.

En su modalidad de tipos de interés, el acuerdo consiste en intercambiar sobre un capital nominal de referencia y no real (nocional) los importes resultantes de aplicar un coeficiente distinto para cada contratante, denominados tipos de interés (aunque no son tales, en sentido estricto, pues no hay, en realidad, acuerdo de préstamo de capital), limitándose las partes contratantes, de acuerdo con los respectivos plazos y tipos pactados, a intercambiar pagos parciales durante la vigencia del contrato o, sólo y más simplemente, a liquidar periódicamente, mediante compensación, tales intercambios, resultando a favor de uno u otro contratante un saldo deudor o, viceversa, acreedor. ( Sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo de 20 de abril y 6 de septiembre de 2011 ).

De otro lado interesa destacar que el contrato de permuta de intereses, en cuanto suele ser que un contratante se somete al pago resultante de un referencial fijo de interés, mientras el otro lo hace a uno variable, se tiñe de cierto carácter aleatorio o especulativo, pero la doctrina rechaza la aplicación del artº. 1.799 del Código Civil atendiendo a que la finalidad del contrato no es en sí la especulación, sino la mejora de la estructura financiera de la deuda asumida por una empresa y su cobertura frente a las fluctuaciones de los mercados financieros y que, como se ha dicho, su causa reside en el sinalagma recíproco de las prestaciones que obligan a los contratantes.

Se trata además de un contrato complejo, como en efecto, así se ha proclamado, entre otras, en las sentencias de la Audiencia Provincial de Álava de 7 de abril de 2009 , 14 de abril de 2011 y 10 de mayo de 2012 , cuando afirman que esta clase de operaciones no es de fácil comprensión ya que ...' los expertos definen este tipo de contrato como propios de la 'ingeniería financiera', propios de un tremendo riesgo'.

De hecho el artº. 79 bis 8 de la Ley 24/1988 del Mercado de Valores , modificada por la Ley 47/2007 de 19 de diciembre, para transponer la Directiva MiFid 2004/39/CE (Markets in Financial Instruments Directive) califica de complejos esta clase de contratos. La sentencia antes citada de la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Murcia también se manifiesta en tal sentido, y asimismo, entre las más recientes, las Sentencias de la Audiencia Provincial de Valladolid de 9 de enero de 2012 ; la de la Audiencia Provincial de Cádiz de 23 de enero de 2012 y la de la Audiencia Provincial de Badajoz de 23 de febrero de 2012 .

TERCERO.-La sentencia de instancia fundamenta su decisión de nulidad del contrato de permuta financiera objeto de esta ' litis', en la existencia de error, como vicio del consentimiento, dada la naturaleza del citado producto financiero y la ausencia por la entidad bancaria, 'Banco de Santander' S.A., de información al respecto.

La parte recurrente discrepa de tal pronunciamiento, aludiendo a la infracción de los artículos 1265 y 1266 del Código Civil , como con anterioridad hemos señalado.

Este Tribunal reitera su disconformidad con tal motivo de recurso, ratificando al respecto la argumentación que en tal sentido se contiene en la sentencia apelada. Para ello hemos de partir de lo dispuesto en el artº. 1261 del Código Civil , cuando afirma que la existencia de un contrato requiere la concurrencia de los siguientes requisitos: consentimiento de los contratantes; objeto cierto que sea materia del contrato; y finalmente causa de la obligación que se establezca.

A su vez en el artº. 1265 del Código Civil se dice que ...' será nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo'; y en el artº. 1266 se afirma que ' para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa, que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo'. Se requiere, por tanto, que el error sea esencial, es decir que ha de recaer sobre la sustancia de la cosa objeto del contrato, y en consecuencia sobre las cualidades fundamentales del mismo.

Además el error ha de ser inexcusable, como así se afirma en las Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 1994 y la de 23 de junio de 2009 . En la primera de ellas se dice ...' el error padecido en la formación del contrato, además de ser esencial, ha de ser excusable requisito que el Código no menciona expresamente y que se deduce de los llamados principios de autorresponsabilidad y de buena fe, este último consagrado hoy en el artº. 7 del Código Civil . Es inexcusable el error (de la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de enero de 1982 ), cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular; de acuerdo con los postulados del principio de buena fe, la diligencia ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, y no sólo las de quién ha padecido el error, sino también las del otro contratante pues la función básica de requisito de la excusabilidad es impedir que el ordenamiento proteja a quién ha padecido el error, cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, trasladando entonces la protección a la otra parte contratante, que la merece por la confianza infundida por la declaración', y en igual sentido las Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 2004 y 22 de mayo de 2006 .

Continuando en esta misma línea argumental hemos de tener en cuenta, que la sentencia apelada fundamenta ese cuestionado error como vicio del consentimiento y por tanto la nulidad del contrato, en la ausencia de información al respecto por la entidad bancaria, dada la naturaleza y complejidad del citado producto financiero. Por ello la valoración judicial al respecto exige necesariamente el examen de los deberes que incumben al Banco en tales casos, y en especial del deber de información, de acuerdo con la normativa vigente en la fecha de suscripción de tal contrato, que tuvo lugar el día 30 de abril de 2008.

Las sentencias de la Audiencia Provincial de Jaén de 27 de marzo de 2009 y las de la Audiencia Provincial de Oviedo de 20 de abril de 2011 y 14 de mayo de 2012 , se pronuncian sobre ello afirmando que 'El derecho a la información en el sistema bancario y la tutela de la transparencia bancaria es básica para el funcionamiento del mercado de servicios bancarios y su finalidad tanto es lograr la eficiencia del sistema bancario como tutelar a los sujetos que intervienen en él (el cliente bancario), principalmente, a través tanto de la información precontractual, en la fase previa a la conclusión del contrato, como en la fase contractual, mediante la documentación contractual exigible. En este sentido es obligada la cita del 48.2 de la L.D.I.E.C. 26/1988 de 29 de julio y su desarrollo, pero la que real y efectivamente conviene al caso es la de Ley 24/1988 de 28 de julio del Mercado de Valores al venir considerada por el Banco de España y la C.M.V. incursa la operación litigiosa dentro de su ámbito (mercado secundario de valores, futuros y opciones y operaciones financieras artº. 2 L.M .C.)

Examinada la normativa del mercado de valores, sorprende positivamente la protección dispensada al cliente dada la complejidad de ese mercado y el propósito decidido de que se desarrolle con transparencia, pero sorprende, sobre todo, lo prolijo del desarrollo normativo sobre el trato debido de dispensar al cliente, con especial incidencia en la fase precontractual.

Este desarrollo ha sido tanto más exhaustivo con el discurrir del tiempo y así si el artº. 79 de la L.M .V., en su redacción primitiva, establecía como regla cardinal del comportamiento de las empresas de los servicios de inversión y entidades de crédito frente al cliente la diligencia y transparencia y el desarrollo de una gestión ordenada y prudente cuidando de los intereses del cliente como propios (letras I.A. y I.C.), el R.D. 629/1993 concretó, aún más, desarrollando en su anexo, un código de conducta, presidida por los criterios de imparcialidad y buena fe, cuidado y diligencia y, en lo que aquí interesa, adecuada información, tanto respecto de la clientela, a los fines de conocer su experiencia inversora y objetivos de la inversión (artº. 4 del Anexo 1) como frente al cliente (artº. 5) proporcionándole toda la información de que dispongan que pueda ser relevante para la adopción por aquél de la decisión de inversión 'haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva' (artº. 5.3).

Posteriormente, otras reformas legislativas han insistido y reforzado aún con mayor rigor y exigencia esos deberes que incumben al banco, con especial mención al tan debatido deber de información.

Así la Ley 47/2007 de 19 de diciembre, por la que, entre otros extremos, se modifica la Ley del Mercado de Valores, establece en su artículo 79 bis, de forma aún más exhaustiva, los deberes de información frente al cliente no profesional, incluidos los potenciales. A su vez el Real Decreto 217/2008 de 15 de febrero sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión, refuerza y consolida definitivamente tales deberes, imponiendo a las entidades bancarias en el artº. 73 del Reglamento, el determinar si el cliente tiene los conocimientos y experiencia necesaria para comprender los riesgos inherentes al producto o servicio de inversión ofrecido o solicitado, o como exige el artº. 60.5 del Real Decreto citado , si la información contiene datos sobre resultados futuros ' se basará en supuestos razonables respaldados por datos objetivos'.

CUARTO.-De conformidad con tal planteamiento normativo, examinado a la luz de la actividad probatoria practicada en los presentes autos, cabe afirmar que nos encontramos en presencia de una información incompleta por parte del banco que no respondería a esos principios básicos del sistema bancario, con infracción de la buena fe contractual y del deber de lealtad con el cliente.

Obsérvese que la parte recurrente pretende contradecir, sin éxito, ese mencionado déficit informativo y por tanto acreditar su escrupuloso cumplimiento de la citada normativa, de un lado, en base al propio contenido del contrato y, de otra parte, en los testimonios vertidos por el director de la oficina de Jumilla, Sr. Fidel , que gestionó directamente dicha operación financiera con la actora, y de otros empleados de la misma, así como alegando que tales negociaciones precontractuales fueron realizadas directamente con el interlocutor de la mercantil actora, el Sr. Pedro Enrique al que le atribuye cualificación y capacidad suficiente, dada su condición de maestro en física y matemáticas, para entender el contrato. En función de tal bagaje probatorio, que calificamos como insuficiente, pretende desvirtuar el juicio valorativo de la prueba contenido en la sentencia de instancia, máxime teniendo en cuenta que el Sr. Pedro Enrique niega que hubiese intervenido en tal negociación del citado producto financiero y que si bien tiene la titulación de maestro, su función en la sociedad actora es la de administrativo, aunque a veces se encarga también de la contabilidad.

Y ello se afirma así por el Tribunal porque el contenido del contrato y demás documentación anexa, ni los referidos testimonios vertidos por quienes tienen un lógico interés directo en la ' litis', y por tanto, sus declaraciones, podrían estar dotadas presumiblemente de una fundada sospecha objetiva de parcialidad, no permiten acreditar que se realizara por la entidad bancaria, test ni perfil de inversión, que pudiera valorar el ajuste de tal producto a las necesidades de la sociedad actora, más allá de su cobertura genérica de la subida de tipos de interés. Obsérvese que la normativa antes citada, impone a la entidad financiera, un deber de identificar la cualificación y conocimiento del inversor con relación a un concreto producto ...' con la finalidad que la entidad pueda evaluar si el producto o servicio de inversión es adecuado para el cliente' ( artº. 79 bis.3. L.M .V.). Tampoco tales medios probatorios han justificado que la entidad bancaria hubiese entregado folleto informativo alguno que, en su caso, pudiera constituir soporte documental del contenido y extensión de la información suministrada, o que informara al inversor sobre los estudios económicos que en ese momento existieran a disposición del banco en relación con la evolución futura de los tipos de interés o sobre la situación futura del mercado financiero, sin duda previsible para la entidad bancaria, dada su posición de privilegio y de disponibilidad de medios en dicho sector.

No podemos olvidar, como señalan las Sentencias de 29 de junio y 20 de julio de la Audiencia Provincial de Zaragoza, que ...'el deber de información queda tan exarcebado en la legislación del mercado de valores que puede afirmarse que tal comportamiento precontractual por la parte que ocupa una posición preeminente en el mercado, la entidad financiera, no es un mero deber de actividad sino de resultado, esto es, que la entidad debe asegurarse de que el inversor ha comprendido el alcance y la posición de riesgos que asume con el producto'. Nótese, como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo de 27 de enero de 2010 que esa información no puede quedar reducida a una mera información genérica del producto, sino más acertadamente a una información específica con descripción de los riesgos de la operación, es decir, ...' a la previsión razonada y razonable del comportamiento jurídico del tipo variable diferencial. Sólo así el cliente puede valorar con conocimiento de causa si la oferta del banco le interesa'.

Entendemos, por tanto, que esta falta de información sobre tales características esenciales del producto que se ofrece, en función de los riesgos susceptibles de desencadenar, integra, sin duda, ese error invalidante del consentimiento, al tiempo que la inexcusabilidad del error, como dicen las precedentes sentencias, quedaría así muy matizada por no decir anulada. Además y como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de febrero de 2007 , el citado requisito de la inexcusabilidad del error habrá de ser apreciado en atención a las circunstancias del caso, incluidas las personales, valorando en tal sentido, como afirmaba la ya antigua sentencia de 4 de enero de 1982 y las más actuales de 24 de enero de 2003 y 17 de febrero de 2005 , las respectivas conductas conforme al principio de la buena fe ( artº. 1258 del Código Civil ), pues si, en efecto, el adquirente tiene el deber de informarse, el mismo principio de responsabilidad negocial le impone al enajenante el deber de informar. Y es que, como afirma la sentencia de esta Audiencia Provincial de Murcia, Sección Quinta de fecha 10 de septiembre de 2012 , trayendo a colación el criterio mantenido por el Tribunal Supremo en dichas sentencias, no puede olvidarse que ...' la función básica del requisito de la excusabilidad, es impedir que el ordenamiento proteja a quién ha padecido el error, cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, trasladando entonces la protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida en la declaración'.

QUINTO.-Tampoco podemos aceptar, como se dice por la parte recurrente, que el hecho de la aceptación por la actora de las primeras liquidaciones positivas del producto financiero contratado, sin queja alguna al respecto y su posterior oposición a aquellas otras liquidaciones negativas, constituyan una conducta y actuación determinante de la inexcusabilidad del error, al tiempo que infringirían la doctrina de los actos propios, pues tal comportamiento implicaría la aceptación de la actora en la continuidad de la relación contractual.

Como decimos, tal pretensión no puede encontrar acogida por este Tribunal.

Y ello básicamente porque precisamente esa carencia de información que venimos proclamando, imputable a la demandada, habría impedido al cliente-demandante la obtención de un conocimiento total y completo sobre el cuestionado producto financiero que torna inaplicable la citada doctrina.

En este sentido se pronuncia la sentencia anteriormente citada de la Audiencia Provincial de Huelva, cuando afirma: ' No se trata de presumir en dichos responsables, una voluntad consciente de engaño; su función era la de proponer al cliente la suscripción de un Producto cuya virtualidad para el financiado resultaba indicada y condicionada para una coyuntura económica determinada; pero por la fecha (octubre de 2007) y por las condiciones (nominal, duración y costes de cancelación anticipada) en que dicho Producto le fue propuesto, el riesgo real de pérdidas que asumía el cliente difícilmente podía ser conocido, previsto y esperado por éste, quién actuaba confiado en la información que sobre la naturaleza del producto le suministraba el Banco. [...] Los clientes ciertamente asumían que el contrato tenía un cierto matiz aleatorio ( artº. 1790 del Código Civil ). Ahora bien, también cabe presumir que en tanto que para el cliente la eventualidad de una bajada sustancial del Euribor se le presentaba más bien como remota, confiando en que había suscrito un producto cuya finalidad era, precisamente, limitar y controlar sus costes financieros, para el Banco y sus Servicios Técnicos, por su superior conocimiento de los mecanismos del mercado financiero y los parámetros que habrían de determinar la evolución de la economía europea, esa eventualidad era manifiestamente probable, dada la evolución de la caída del crecimiento de la eurozona, no sólo para 2008, sino también para 2009, lo que implicaba la reducción de los tipos decretados por el BCE'. Es por ello que la aplicación de la doctrina de los actos propios o de la citada inexcusabilidad del error, resultarían, por lo expuesto, totalmente inoperantes en este caso.

En definitiva, por tanto, cabe afirmar que lo expresado en el contrato en cuanto a los riesgos de la operación o el hecho de la firma del mismo, no excluye la existencia de error invalidante del consentimiento y ello teniendo en cuenta el carácter complejo de la operación, calificada incluso por la Ley del Mercado de Valores, como una ' operación de alto riesgo' y por los expertos como un contrato propio de la ' ingeniería financiera'. Téngase en cuenta al respecto, que el conocimiento específico y profesional que exige la comprensión del contenido de las condiciones del contrato en relación especialmente con las variaciones de las que depende la evolución de los tipos de interés, la propia naturaleza del contrato de adhesión que reviste la operación financiera concertada y finalmente el hecho de que 'Banco Santander' S.A., no cumpliera con tan rigorista y prolijo deber de información exigido por la propia normativa bancaria y en concreto sobre las consecuencias perjudiciales que pudieran derivarse de una bajada significativa de los tipos de interés, constituyen datos relevantes de tal vicio del consentimiento en los términos antes mencionados, máxime cuando la situación futura del mercado financiero resultaba previsible para la entidad bancaria, dada su singular posición de privilegio y de disponibilidad de medios en dicho sector, en atención además a las especiales circunstancias económicas ya existentes en la fecha de la firma del contrato, 30 de abril de 2008.

En consecuencia, procede la desestimación del presente recurso de apelación.

SEXTO.-La citada desestimación del recurso determina la imposición a la parte recurrente de las costas causadas en esta alzada ( artº. 398 de la LEC ).

Vistas las normas citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de apelación formulado por el Procurador Sr. Jiménez-Cervantes Hernández-Gil en representación de la entidad 'Banco de Santander' S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado Civil nº 2 de Jumilla en el Juicio Ordinario nº 559/10, debemos CONFIRMAR íntegramentela citada sentencia, con imposición a la parte recurrente de las costas causadas en esta alzada.

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta Sentencia cabe interponer los recursos de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal, en el plazo de VEINTE días a contar desde el siguiente a su notificación.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANESTO, en la cuenta de este expediente 3107 indicando, en el campo 'concepto' la indicación 'Recurso' seguida del código '06 Civil-Casación' o '04 Civil-Extraordinario por infracción procesal'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir, tras la cuenta referida, separados por un espacio la indicación 'recurso' seguida del código '06 Civil-Casación' o '04 Civil-Extraordinario por infracción procesal'.

En el caso de que deba realizar otros pagos en la misma cuenta, deberá verificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando, en este caso, en el campo observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato DD/MM/AAAA.