Sentencia CIVIL Nº 849/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 610/2015 de 25 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 610/2015-B

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 4 DIRECCION000

DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC NÚM. 783/2013

S E N T E N C I A Nº 849/2016

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON GONZALO FERRER AMIGO

DOÑA RAQUEL ALASTRUEY GRACIA

En la ciudad de Barcelona, a veinticinco de noviembre de dos mil dieciséis.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec ), número 783/2013 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 4 DIRECCION000 , a instancia de DOÑA Rocío , representada por la procuradora DOÑA TERESA MARTI AMIGO y dirigida por la letrada DOÑA JULIA PEREZ PRAT, contra D. Arturo , representado por el procurador D. CARLES FERRERES VIDAL y dirigido por la letrada DOÑA MONTSERRAT CHIAS GINOVART, los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 22 de octubre de 2014, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que con estimación de la demanda, debo decretar y decreto el DIVORCIO del matrimonio formado por Rocío y Arturo , extinguiéndose el régimen de la sociedad conyugal, y acordándose las siguientes medidas:

- Se atribuye la guarda y custodia de los hijos menores, Inmaculada y Luciano , a la madre, siendo la patria potestad compartida. El padre tendrá derecho a visitarlos los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del centro escolar hasta el lunes a su reingreso al mismo, recogiéndolos y devolviéndolos en el centro. Asimismo, todas las semanas, los tendrá consigo desde los miércoles a la salida del colegio, dónde los recogerá, hasta su reingreso en el centro escolar el jueves por la mañana.

Las vacaciones de verano se dividirán en dos períodos, correspondiendo a la madre el mes de julio y al padre el mes de agosto los años pares y viceversa los impares. Los días de vacaciones de junio y septiembre se atribuirán de la siguiente manera: los del mes de junio, para el progenitor que tenga atribuido el mes de agosto, y los de septiembre, para el que tenga atribuido el mes de julio. El período vacacional comenzará el último día de clase a las 20 horas y finalizará el último antes de la reanudación de las clases a las 20 horas.

Las vacaciones de semana santa y navidad se dividirán en dos períodos iguales, correspondiendo el primero al padre y el segundo a la madre los años pares y viceversa los impares, iniciándose las vacaciones el día que acaben las clases escolares a las 20 horas y finalizando el día anterior al comienzo de las clases a las 20 horas.

- Se atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar sitúado en DIRECCION001 nº NUM000 - NUM001 de DIRECCION002 a la madre y a los hijos. Ambos progenitores están entre sí obligados por mitad al pago de las cuotas de la hipoteca establecida sobre dicha finca, sin perjuicio de las obligaciones respecto de terceros.

- El padre abonará a la madre, mensualmente, en concepto de pensión alimenticia para los hijos Inmaculada y Luciano , la cantidad de CUATROCIENTOS EUROS (400 €), correspondiendo 200 de ellos a cada hijo, en concepto de pensión alimenticia, dentro de los primeros cinco días de cada mes y en el número de cuenta que la madre designe, actualizándose anualmente conforme a las variaciones experimentadas por el Índice de Precios al Consumo. Los gastos extraordinarios se abonarán por mitad entre ambos progenitores'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 16 de noviembre de 2016.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. GONZALO FERRER AMIGO.

Fundamentos

PRIMERO.-Antecedentes. En los autos de juicio divorcio interpuesto por la Sra. Rocío frente al Sr. Arturo , se dictó sentencia en fecha 22 de octubre de 2014 en la que, por lo que a esta alzada respecta, se acordó atribuir el uso y disfrute del domicilio familiar situado en DIRECCION001 nº NUM000 - NUM001 de DIRECCION002 a la madre y los hijos. Ambos progenitores están entre sí obligados por mitad al pago de las cuotas de la hipoteca establecida sobre dicha finca, sin perjuicio de las obligaciones respecto de terceros.

Este es el único pronunciamiento impugnado y en referencia exclusiva a la forma de satisfacción de las cuotas hipotecarias sin que ni siquiera el Sr. Arturo haya presentado escrito de oposición al recurso de apelación deducido por la Sra. Rocío .

No se ha opuesto la parte contraria mientras el Ministerio Fiscal interesa la confirmación de la sentencia

SEGUNDO.-A los fines de resolución del recurso, y antes de entrar a analizar el contenido del artículo 233-23 del CCCat , se hace preciso examinar, desde el punto de vista fáctico el título al que se refiere el fallo de la sentencia recurrida, así como la posición procesal de las partes respecto al mismo.

En efecto, los folios 27 y siguientes de la causa contienen la información registral de la finca, resultando así que la misma estaba gravada con un préstamo hipotecario concertado con el Banco de Sabadell SA en garantía de un capital prestado de 30.002,52€ con un plazo de 15 años a partir del 30 de diciembre de 1997 y una primera amortización el 31 de enero de 1999. Tal y como se deriva del recurso de apelación y del escrito de contestación a la demanda, la amortización de este préstamo finalizó el 30 de diciembre de 2013

El segundo préstamo constituido igualmente por ambos cónyuges, ambos propietarios proindiviso del inmueble (afecta exclusivamente la carga a la finca NUM002 ), garantizaba un capital de 56.348,01€ estableciéndose un plazo de amortización de 15 años a partir del 9 de agosto de 2007 y hasta el 31 de agosto de 2022 siendo la primera amortización de fecha 30 de septiembre de 2007.

La demanda instaba en el apartado e) del suplico que 'en concepto de cargas familiares, y atendiendo a que ambos esposos son propietarios por mitad y proindiviso de la finca que constituye vivienda familiar, se establezca la obligación de los esposos, a abonar por mitades iguales la cuota a que asciende el préstamo hipotecario así como los gastos derivados de la vivienda de conformidad con lo establecido en el art. 223-23, apartados 1 y 2 y concordantes del Libro segundo del Codi Civil de Catalunya , así como el resto de gastos que genere la mentada vivienda incluidos, amén de los contenidos en el precitado art. 223- 23.1 del CCC, los establecidos en el apartado 2 del citado artículo, es decir, suministros, mantenimiento, reparación, tasas e impuestos, etc en virtud de lo allí dispuesto'

En la contestación a la demanda el Sr. Arturo afirma: a) que la hipoteca que gravaba la vivienda era asumida por el mismo en su integridad, no siendo cierto que la Sra. Rocío asumiera la mitad del abono de la cuota. B) que la plaza de aparcamiento adquirida por el Sr. Arturo fue comprada mediante un préstamo bancario, cuya amortización todavía está pendiente, siendo el Sr. Arturo quien paga mensualmente las cuotas del préstamo por importe de 397,45€, estando domiciliados los pagos en la cuenta de titularidad conjunta efectuando mensualmente el Sr. Arturo ingresos mensuales de 400€ para su cobertura

TERCERO.-Procede la estimación parcial del recurso. En efecto, el equívoco inicial es generado por la propia parte demandante quien en su escrito de demanda no discrimina entre los préstamos hipotecarios que gravaban la vivienda familiar siendo la propia parte quien solicita el abono por mitad de la cuota a que asciende el préstamo hipotecario. Es más, pese a adjuntar la información registral del que se derivan los dos préstamos, en el escrito de demanda hace referencia a la adquisición de la plaza de aparcamiento por el demandado pero no hace referencia a que para su adquisición se concertara el segundo préstamo sobre el inmueble y , frente a tercero, a cargo de los dos cónyuges.

Ello no habría de haber sido óbice para que las partes aclararan las respectivas pretensiones en el acto de la vista celebrada el 17 de Junio de 2014 en un momento en el que ya se había amortizado el préstamo que efectivamente fue concertado para la adquisición de la vivienda familiar. Sin embargo, ninguna aclaración se hizo al respecto y por tanto los límites de la congruencia, en los términos del artículo 216 de la LEC quedaban circunscritos entre el petitium de la demanda que no dice que solo se refiriera al préstamo en ese momento a punto de amortizar y que pedía el pago por mitad de la cuota , y el petitum de la contestación que instaba la aplicación del artículo 233-23 CCC. Es por ello por lo que no puede estimarse la pretensión introducida en el recurso de que 'las cuotas de la hipoteca que grava la vivienda familiar sean íntegramente abonadas, en exclusiva, por el Sr. Arturo , y ello sin posibilidad de oponer posteriormente el pago de las mismas a la Sra. Rocío ...'. Esto no es lo pedido en la demanda y la alteración de la pretensión , no constituyendo la misma materia de orden público, no puede efectuarse en segunda Instancia.

Lo expuesto no impide la estimación parcial del recurso en tanto en cuanto:

a)el pago de la hipoteca no constituye una carga del matrimonio. Así, el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 28 de marzo de 2011, rec. 2177/2007 , declaró que, el pago de las cuotas correspondientes a la hipoteca contratada por ambos cónyuges para la adquisición de la propiedad del inmueble destinado a vivienda familiar constituye una deuda de la sociedad de gananciales y como tal, queda incluida en el art. 1362, 2º CC y no constituye carga del matrimonio a los efectos de lo dispuesto en los arts. 90 y 91 CC . Igualmente en la sentencia de 26-11-2012 , declaró: 'La noción de cargas del matrimonio, dice la sentencia de 31 de mayo de 2006 , debe identificarse con la de sostenimiento de la familia, debiendo ser atendidas tales cargas por ambos cónyuges en cuanto abarcan todas las obligaciones y gastos que exija la conservación y adecuado sostenimiento de los bienes del matrimonio y los contraídos en beneficio de la unidad familiar, considerándose también como contribución el trabajo dedicado por uno de los cónyuges para la atención de los hijos comunes ( artículo 103-3ª del Código Civil ). Pero no cabe considerar como cargas del matrimonio los gastos generados por ciertos bienes que, aun siendo de carácter común, no son bienes del matrimonio, pues precisamente el régimen económico vigente durante la convivencia matrimonial ha sido el de separación de bienes que excluye cualquier idea de patrimonio común familiar. En consecuencia la normativa aplicable a tales bienes era la propia del régimen general de la copropiedad, y en concreto el artículo 393 del Código Civil , que establece que el concurso de los partícipes en las cargas será proporcional a sus respectivas cuotas, que se presumen iguales'. En el mismo sentido la STS de 20 de marzo de 2013 , : 'Resulta aplicable en el supuesto que nos ocupa la jurisprudencia de esta Sala, SSTS de 31 de mayo 2006 , 5 de noviembre de 2008 , 28 de marzo 2011 , 29 de abril de 2011 y 26 de noviembre de 2012 , según las cuales, la hipoteca no puede ser considerada como carga del matrimonio, en el sentido que a esta expresión se reconoce en el artículo 90 CC , porque se trata de una deuda contraída para la adquisición del inmueble que debe satisfacerse por quienes ostentan título de dominio sobre el mismo de acuerdo con lo estipulado con la entidad bancaria, en este caso por ambos cónyuges, con independencia de si su disfrute es otorgado a un concreto copropietario y, por tanto, el pago de la hipoteca cuando ambos cónyuges son deudores y el bien les pertenece, no puede ser impuesta a uno solo de ellos, sino que debe ser relacionado y resuelto de acuerdo con el régimen de bienes correspondiente a cada matrimonio, que en el caso es el de separación de bienes'. Según la STS de 31 de mayo de 2006 , 'la noción de cargas del matrimonio debe identificarse con la de sostenimiento de la familia, debiendo ser atendidas tales cargas por ambos cónyuges en cuanto abarcan todas las obligaciones y gastos que exija la conservación y adecuado sostenimiento de los bienes del matrimonio y los contraídos en beneficio de la unidad familiar, considerándose también como contribución el trabajo dedicado por uno de los cónyuges para la atención de los hijos comunes ( artículo 103.3.ª CC ) . Pero no cabe considerar como cargas del matrimonio los gastos generados por ciertos bienes que, aun siendo de carácter común, no son bienes del matrimonio, pues en el año 2004 otorgaron los esposos la correspondiente escritura de capitulaciones matrimoniales y se acogieron al régimen de separación de bienes y la vivienda familiar que está gravada con la hipoteca la adquirieron por compra en el año 2006. En consecuencia, la normativa aplicable a tal bien era la propia del régimen general de la copropiedad y, en concreto, el artículo 393 CC , que establece que el concurso de los partícipes en las cargas será proporcional a sus respectivas cuotas, que se presumen iguales.' La descripción más ajustada de lo que puede considerarse cargas del matrimonio la encontramos en el art. 1362, 1ª del C. Civil , mencionando los gastos relativos al sostenimiento de la familia, alimentación y educación de hijos comunes y las atenciones de previsión acomodadas a los usos y circunstancias de la familia, que se limita a los esposos y sus hijos.

b) El artículo 233-23 del CCCat dispone que en caso de atribución o distribución del uso de la vivienda, las obligaciones contraidas por razón de su adquisición o mejora... ... se han de satisfacer de acuerdo con lo que disponga el título de constitución.

Dado que se ha acreditado que el préstamo hipotecario discutido no se concertó para la adquisición de la vivienda atribuida sino para la compra un inmueble de titularidad privativa del Sr. Arturo , no cabe aplicar el precepto y no cabe así pronunciarse en esta resolución

c) Nada impide por tanto que el resultado final sea efectivamente el de que el Sr. Arturo en último término sea quien satisfaga la totalidad del préstamo concertado sobre bien común para adquirir un inmueble de su exclusiva propiedad, pero esta declaración no puede ni debe hacerse en este proceso de familia que se limita a establecer la forma de cobertura de la obligación frente a terceros y sin perjuicio de los actos propios derivados de la admisión en los escritos alegatorios de su responsabilidad final frente a terceros debiendo dejar incólume la situación patrimonial de la Sra. Rocío y evitar que el gravamen hipotecario sobre la vivienda familiar que está usando con sus hijos se vea afectada por cualquier procedimiento judicial.

La consecuencia por tanto es no hacer pronunciamiento en la sentencia de divorcio sobre dicho préstamo de tal forma que el fallo se limite a recoger que 'se atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar situado en DIRECCION001 nº NUM000 - NUM001 de DIRECCION002 a la madre y los hijos'

CUARTO.-A tenor de lo dispuesto en el artículo 398,2 de la LEC y al estimarse parcialmente el recurso de apelación no se hace pronunciamiento de costas en esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por Dª Rocío contra la sentencia de fecha 22 de Octubre de 2014 dictada por el Juzgado de primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 de los que el presente rollo dimana, debemos revocar parcialmente dicha resolución dejando sin efecto todo pronunciamiento sobre la forma de pago del préstamo hipotecario concertado por las partes con Banco de Sabadell SA y que afecta exclusivamente a la finca NUM002 en garantía de un capital de 56.348,01€ estableciéndose un plazo de amortización de 15 años a partir del 9 de agosto de 2007 y hasta el 31 de agosto de 2022 siendo la primera amortización de fecha 30 de septiembre de 2007.

Se mantienen el resto de decisiones de dicha sentencia

No se hace imposición de las costas en esta alzada

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D. F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.