Sentencia Civil Nº 849/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1649/2015 de 25 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020

Tfno.: 914936205

37007740

251658240

N.I.G.:28.079.00.2-2015/0270479

Recurso de Apelación 1649/2015

Órgano Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 07 de DIRECCION000

Autos de Modificación Medidas Definitivas 855/2011

APELANTE:Dña. María Rosa

PROCURADORA: Dña. ALICIA OLIVA COLLAR

APELADO:D. Cosme

PROCURADOR: D. RAMÓN BLANCO BLANCO

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº 8 4 9 / 2 0 1 6

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

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En Madrid, a 25 de noviembre de 2016.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de modificación de medidas, bajo el nº 855/11, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000 , entre partes:

De una, como apelante, doña María Rosa , representada por la Procuradora doña Alicia Oliva Collar.

De otra, como apelado, don Cosme , representado por el Procurador don Ramón Blanco Blanco.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Con fecha 27 de mayo de 2015, por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000 , se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Doña. Pilar Concepción Moraleda Valenzuela, en nombre y representación de D. Cosme , contra Doña María Rosa , debo modificar y modifico la sentencia de divorcio contencioso de los autos 104/10 de fecha 26 de mayo de 2010, en particular, la estipulación siguiente:

D. Cosme deberá abonar a Doña. María Rosa en concepto de pensión de alimentos para la hija común menor de edad la cantidad de trescientos euros (300 euros) mensuales. Dicha cantidad deberá ser ingresada en la cuenta bancaria designada al efecto dentro de los cinco primeros días del mes. Las partes abonará al 50% los gastos extraordinarios entre los que se incluyen los médicos y farmacéuticos.

Todo ello sin expresa condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes. Líbrese testimonio para su unión a los autos.

Esta resolución no es firme, contra la misma cabe Recurso de Apelación ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, que deberá presentarse ante este Juzgado por medio de escrito cumplimentados los requisitos exigidos en el artículo 458, en el plazo de veinte días hábiles siguientes al de su notificación.

Así por esta mi Sentencia, juzgando definitivamente en esta instancia, lo pronuncio, mando y firmo.'

TERCERO.-Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña María Rosa , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de don Cosme , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 17 de noviembre del presente año.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación procesal de doña María Rosa , demandada-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia 27 de mayo de 2015 , que estima en parte la demanda de modificación de las medidas adoptadas en la sentencia de divorcio contencioso, reduce la pensión alimenticia que el padre ha de abonar para la hija menor de edad y la fija en 300 € mensuales y el 50% de los gastos extraordinarios.

Se alegan como motivos del recurso, error en la valoración de la prueba, en relación con la obtención por parte de la recurrente de 650 € que constan en sentencia de un alquiler; la diferencia de ingresos alegados por el padre; la nueva familia del Sr. Cosme . Solicita que se dicte sentencia revocando la dictada en primera instancia, declare no haber lugar a modificar la pensión de alimentos de la hija menor, confirmando el resto de pronunciamientos

El Ministerio Fiscal se opone al recurso interesa su desestimación porque con independencia de lo recogido en sentencia sobre el alquiler de una vivienda, el resto de razonamientos permite evaluar una variación de la situación económica, en especial por el trabajo de la progenitora custodia, la percepción de rentas de la vivienda familiar, las nuevas cargas del progenitor no custodio, que justifican la fijación de la pensión alimenticia en 300 ,e para la menor.

Conferido traslado a la contraparte, presenta escrito de oposición al recurso, y solicita que se dicte sentencia desestimando íntegramente el recurso de apelación, confirmando la sentencia recurrida, por estimar que se han variado las circunstancias para modificar la pensión alimenticia, con imposición de las costas a la recurrente.

SEGUNDO.-Modificación de Medidas.

La controversia entre las partes, se ciñe principalmente a la cuantía de la pensión de alimentos de los dos hijos menores Rogelio y Olga , que fuerón establecidas por el acuerdo de las partes en el Auto de Medidas Provisionales de 24 de septiembre de 2009, en los autos nº 769/2009, que posteriormente se plasmaron en el Convenio Regulador de fecha 22 de septiembre de 2009, aprobado por Sentencia de 3 de noviembre de 2009 , dictada por el Juzgado nº 3 de Familia de A Coruña, en los autos nº 1129/2009, se fijaba en 272,50 € para cada hijo, en total 545,10 € mensuales, y el 50% de los gastos extraordinarios, actualizable anualmente; el padre en la demanda, que da lugar a la sentencia recurrida, solicita que se acuerde una pensión de alimentos de 120 € para los dos hijos como en el recurso de apelación; la madre interesa que se mantengan las medidas acordadas en el Convenio Regulador y aprobadas en la sentencia de 2009, y el Ministerio Fiscal en el acto de la vista solicitó que se fijar una pensión alimenticia de 200 € para cada hijo en total 400 € mensuales; la sentencia no da lugar a la modificación de la pensión de alimentos de los menores con cargo al padre.

El artículo 90 penúltimo párrafo del Código Civil , establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El artículo 91 último párrafo que 'Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Se completa la normativa de la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley Procesal Civil , que dispone 'los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

La STS de 27 de junio de 2011 , recoge la ya pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

Por alimentos se ha de entender todo lo que es indispensable para el sustento, habitación o vivienda asistencia médica, además de educación e instrucción ( art. 142 del CC ), mientras sea menor de edad y aun después cuando no hay terminado su formación por causa que no le sea imputable, manteniéndose la obligación de prestar alimentos a los hija mayor de edad, a tenor de lo dispuesto en los arts. 93 del CC (que determina la acomodación de la prestación económica a las necesidades efectivas de los hijos), y 142.3 del mismo Código. Obligación de los progenitores, que debe de prevalecer sobre otros intereses (como declara la Convención de de Derechos del Niño de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989), se basa en el principio de la solidaridad familiar, tiene naturaleza de orden público, y al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales es uno de los deberes fundamentales de la patria potestad, constituyendo una obligación de carácter imperativo y personalísimo, como se pone de manifiesto por la jurisprudencia del TS (Sentencias de 5 de octubre de 1993 ), según los usos y las circunstancias de la familia ( art. 1319 y 1362 CC ), teniendo en cuenta los recursos y disponibilidades del guardador ( art. 93 , 145.1 , y 1438), aunque en la contribución de éste se haya de computar también la atención de los hijos confiados a su guarda ( art. 103 y 1438 CC ), habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentistas determinadas por su personal situación ( STS de 9 de octubre de 1981 y 1 de febrero de 1982 y 30 de junio de 2008 ).

Como se reitera por la jurisprudencia de esta Sala, solo se pueden dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas complementarias establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos complementarios hayan experimentado un cambio sustancial, y expresamente se prevé por el legislador, incluso en los supuestos en que las mismas se acordaron de mutuo acuerdo por las partes, mediante convenio regulador, como se prevé en el artículo 90 del Código Civil , que recoge en materia de familia y menores la libertad de acuerdos entre las partes ( art. 1255 del CC ), con un importante requisito, para que sean validos han de ser aprobados judicialmente.

TERCERO.- Error en la valoración de la prueba.

El padre interesaba en la demanda la modificación de medidas, interesando subsidiariamente, sino se le concede la custodia de la hija menor Alicia , se fije la pensión de alimentos de 200€ mensuales, alegando la minoración de los gastos de la menor, y la variación de los ingresos de los padres, la madre tiene trabajo estable, y al padre se le han reducido sus ingresos y tiene nuevos gastos con su nueva familia.

La madre se opone a lo solicitado, considera fundamentalmente, que la existencia de un nuevo hijo no debe de perjudicar a la hija menor, que dentro de unos meses tendrá más gastos de colegio, que tienen gastos de vivienda, que el padre oculta que tiene una dieta diaria de 80 € y que los desplazamientos para ver a la menor los hace en vehículo oficial.

La sentencia ha considerado acreditado que se han modificado las circunstancias, y da lugar a reducir la pensión alimenticia que estaba fijada en 450 € por sentencia de divorcio de fecha 9 de junio de 2010 , actualizable anualmente, y el 50% de los gastos extraordinarios,; el padre en la demanda, y teniendo en cuenta los ingresos al tiempo de la sentencia de cada uno de los progenitores, considerando que se han elevado los de la madre, y que respecto del padre existe una disminución salarial, nuevos gastos de su familia, y gastos de desplazamiento para ir a ver a la menor a la nueva localidad de residencia; y que, carece de relevancia, la reducción de los gastos de la menor, y el arrendamiento percibido de la vivienda familiar de 650 €.

En el recurso de la Sra. María Rosa se alega en síntesis, error en la valoración de la prueba, en relación con la obtención por parte de la recurrente de 650 € que constan en sentencia de un alquiler; la diferencia de ingresos alegados por el padre; la nueva familia del Sr. Cosme .

Ha resultado acreditado del conjunto de la prueba obrante y del visionado del CD documental, interrogatorios, que después de divorciarse el matrimonio, la esposa se ha trasladado a vivir con su hija menor a la localidad de El Pardo, donde tiene trabajo regular y estable en un restaurante constando en nomina los ingresos mensuales de 900 € mensuales, además de reconocer unas propinas de 100 € mensuales, y de dar de comer a su hija, al tiempo del divorcio solo percibía 450 € de prestación; tiene arrendada una vivienda desde el 1-3-2015, mucho después de iniciado este procedimiento pagando una renta de 650 €, cantidad sin duda, alta para los ingresos que declara. La menor asiste a un colegio público, ya no tiene gastos de comedor ni de escolaridad, anteriormente eran de 114 € de comedor, y de 120 € de complemento formativo, los demás conceptos relativos a libros, material, ropa o uniforme se mantienen necesariamente; percibe una pequeña cantidad algún día que actúa como payaso distrayendo a menores en el mismo restaurante. El padre continua residiendo en DIRECCION000 , es Guardia Civil, sus ingresos se han reducido en unos 51 € mensuales, cantidad por si sola insuficiente para una reducción, pero unida al hecho de tener que realizar traslados para cumplir el régimen de visitas y poder restar con su hija, se ha de valorar, no así sus nuevas necesidades familiares y del nuevo hijo, por no aportarse ninguna prueba sobre los ingresos de su madre, quien también viene obligada al abono de sus gastos; por ultimo respecto de la vivienda que fue era familiar, que ya no ocupa ninguna de las partes se encuentra alquilada, así como las plazas de garaje, sitas en DIRECCION000 , reconociendo las partes.

Valorada toda la prueba obrante es indudable que las circunstancias se han modificado con carácter sustancial, de permanencia, no de modo imprevisible, por el que valorados el conjunto de la prueba obrantes, las situaciones económicas actuales de cada una de los progenitores, con una notable mejoría de la madre, y la reducción de los gastos de la hija menor de edad, esta Sala considera que aun con el error material existente en la sentencia respecto de la renta del alquiler, aclarado que se trata del abono de la renta de la madre, sin duda alto para los ingresos reconocidos por ella se encuentra totalmente justificado la reducción de la pensión alimenticia a 300 € mensuales, sin apreciarse en la valoración de la prueba ninguna infracción legal, ni resolución ilógica, o evidentemente desproporcionada entre la suma establecida respecto de los medios económicos de los alimentantes y las necesidades reales de la alimentista, estimando en el presente supuesto que se ha evaluado adecuadamente la prueba obrante, que se ha tenido oportunidad de conocerse y valor, por lo que debe de desestimarse el recurso presentado y en consecuencia confirmarse la sentencia dictada en la instancia.

CUARTO.- Costas.

Aun desestimándose el recurso de apelación no procede condenar en costas en esta alzada al recurrente, por la especial naturaleza de la medida acordada, a tenor de lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de doña María Rosa , contra la Sentencia dictada en fecha 27 de mayo de 2015 por el Juzgado de de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000 , en autos de Modificación de Medidas Definitivas, seguidos bajo el nº 855/11 entre dicha litigante y don Cosme , debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida.

Todo ello sin imposición de costas en esta alzada.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, dese destino legal al depósito constituido para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1649 15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe