Sentencia CIVIL Nº 849/2017, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 402/2017 de 29 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P. /PK: 48001
Tel.: 94-4016665
Fax / Faxa: 94-4016992
N.I.G. PV / IZO EAE: 48.01.2-16/001455
N.I.G. CGPJ / IZO BJKN: 48027.42.1-2016/0001455
A.p.ordinario L2 402/2017 - E
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de lo 1ª Instancia e Instrucción nº 4 Durango / Durangoko
4 zk.ko Merkataritza-arloko Epaitegia
Autos de procedimiento ordinario 226/2016 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: CAJA LABORAL POPULAR COOP. DE CRÉDITO
Procurador / Prokuradorea: Dª ESTHER ASATEGUI BIZKARRA
Abogado / Abokatua: D. FRANCISCO JAVIER ILLARRAMENDI MANDAS
Recurrido / Errekurritua: D. Severiano y Dª Milagrosa
Procurador / Prokuradorea: D. ZIGOR CAPELASTEGUI CRISTÓBAL
Abogado / Abokatua: D. JOSÉ Mª ORTÍZ SERRANO
S E N T E N C I A Nº 849/2017
TRIBUNAL QUE LA DICTA:
PRESIDENTA : Dª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA
MAGISTRADA : Dª LOURDES ARRANZ FREIJO
MAGISTRADO : D. EDMUNDO RODRÍGUEZ ACHÚTEGUI
En Bilbao (Bizkaia), a veintinueve de diciembre de dos mil diecisiete.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por quienes antes se indicó, ha visto en
trámite de rollo de apelación nº 402/2017 los presentes autos civiles de Procedimiento Ordinario nº 226/2016
del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de Durango, promovido por CAJA LABORAL POPULAR
COOP. DE CRÉDITO apelante- demandada, representada por la Procuradora de los Tribunales Dª ESTHER
ASATEGUI BIZKARRA, asistida del letrado D. FRANCISCO JAVIER ILLARRAMENDI MANDAS. Son parte
apelada D. Severiano y Dª Milagrosa , representados por el Procurador de los Tribunales D. ZIGOR
CAPELASTEGUI CRISTÓBAL, asistido del letrado D. JOSÉ Mª ORTÍZ SERRANO. Todo ello en virtud del

recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado el 21 de marzo de
2017 .

Antecedentes

1.- Por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción núm. 4 de Durango se dictó en autos de procedimiento ordinario nº 226/2016 sentencia de 21 de marzo de 2017 , cuyo fallo establece: 'Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por la representación legal de D. Severiano Y Dª Milagrosa , contra CAJA LABORAL POPULAR COOPERATIVA DE CREDITO- LABORAL KUTXA, debo: a) declarar y declaro la nulidad absoluta por error invalidante del consentimiento, error obstativo, violación de las normas imperativas del ordenamiento jurídicos, subsidiariamente anulabilidad del contrato formalizado en la ORDEN DE SUSCRIPCION con NUM DE ORDEN NUM000 de 8.520 títulos correspondientes a APORTACIONES FINANCIERAS SUBORDINADAS EROSKI (AFSF) emisión 2007 y realmente ejecutado por 5.892 títulos; y ello con las consecuencias previstas en el artículo 1303 del CC , es decir, la restitución a la parte actora del importe total abonado para la adquisición del producto y que asciende a CIENTO CUARENTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS EUROS (147.300 E), minorado en la cuantía de los intereses percibidos e incrementado en la cantidad a que ascienden los gastos de custodia y comisiones repercutidas a la parte actora por la tenencia y depósito de los títulos objeto de la presente demanda; más los intereses legales devengados por las cantidades invertidas, desde la fecha de la inversión e incrementado en dos puntos desde la Sentencia, en virtud del art. 576 LEC ; así como la restitución de la propiedad y titularidad de las Aportaciones Financieras Subordinadas Eroski a mercantil demandada. Y todo ello con expresa condena en costas. Será en ejecución de Sentencia donde se determinará la liquidación concreta de las prestaciones que deben restituirse, sobre la base liquidadora anteriormente expuesta, al amparo del artículo 219 de la LEC .

b) condenar y condeno a la demandada al abono de las costas judiciales'.

2.- Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de CAJA LABORAL POPULAR COOP. DE CRÉDITO, en el que se alegaba: 2.1- Vulneración de los arts. 209.2 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación a los hechos alegados por las partes y las controversias en el pleito, con lesión del derecho a la tutela judicial efectiva por incongruencia omisiva y vulneración del deber de exhaustividad.

2.2.- Falta de motivación de la sentencia recurrida e irracionalidad de la misma, vulnerando el art. 218 LEC .

2.3.- Caducidad de la acción por haberse presentado transcurrido el plazo de cuatro años a que alude el art. 1301 CCv.

2.4.- Infracción del art. 217.2 respecto a la carga de la prueba del error, el asesoramiento y el perfil del cliente.

2.5.- Error en la valoración de la prueba.

2.6.- Error sobre las obligaciones de información del profesional y presunción indebida contra el mismo, con lesión del derecho a la tutela judicial efectiva.

2.7.- Infracción de los arts. 253 del Código de Comercio y 1266 del Código Civil .

2.8.- Infracción del art. 1303 del Código Civil con relación a los arts. 1108 , 1501 y 1100 del mismo texto legal .

2.9.- Infracción del deber de exhaustividad y congruencia.

2.10.- Desestimación de la legitimación pasiva y valoración arbitraria de la prueba, con incongruencia.

2.11.- Error en la naturaleza del producto.

3 .- El recurso se tuvo por interpuesto mediante resolución de 10 de mayo de 2017, dándose traslado a la otra parte, oponiéndose la representación de D. Severiano y Dª Milagrosa , tras lo cual se elevan los autos a esta Audiencia Provincial.

4.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, con fecha 3 de junio se mandó formar el Rollo de apelación, al que ha correspondido el nº 402/2017 de Registro , y turnarse la ponencia al Sr. Magistrada D .EDMUNDO RODRÍGUEZ ACHÚTEGUI .

5 .- En providencia de 14 de junio se consideró innecesaria la celebración de vista, que no habían solicitado las partes.

6.- En diligencia de 11 de septiembre se acordó señalar para deliberación, votación y fallo el siguiente día 17 de octubre.

7.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO .- Sobre los términos del litigio y los del recurso 8.- El matrimonio demandante, ahora apelado, instó la nulidad, subsidiaria anulabilidad o resolución del contrato de adquisición de Aportaciones Financieras Subordinadas de Eroski que había suscrito con Caja Laboral. Alegaba incumplimiento de normas imperativas, error en el consentimiento o incumplimiento contractual justificante de la resolución. Todo ello lo sostenía en que ambos, que han sido carpinteros, no habían sido informados por Caja Laboral al comercializar este producto de la verdadera naturaleza, características y riesgos de la inversión que realizaban.

9.- Caja Laboral opuso la inaplicabilidad del art. 6.3 del Código Civil (CCv) a la adquisición, improcedencia de la subsidiaria anulabilidad, caducidad de la acción, error en la calificación del contrato pues entiende fue un mandato cumplido a satisfacción, inexistencia de error obstativo, inexistencia de error, evanescencia de la nulidad de la orden de valores, incongruencia entre la restitución pedida como consecuencia de la nulidad de la orden, falta de legitimación pasiva pues entendía haber sido simple intermediario, inexistencia de contrato de asesoramiento, improcedencia de enriquecimiento injusto, por todo lo cual, y lo demás que alegaba, solicitó la desestimación de la demanda.

10.- Tras la celebración del juicio la sentencia recurrida aparta alguna de las pretensiones pero aprecia la existencia de error en la operación, ordena la recíproca restitución de prestaciones y el abono de interés de las cantidades entregadas.

11.- Caja Laboral se alza contra la sentencia que aprecia error en la adquisición de Aportaciones Financieras Subordinadas de Eroski de la emisión de 2007, obligando a la recíproca restitución de títulos y capital invertido, con los intereses correspondientes y gastos de custodia, formulando hasta once motivos recogidos en §2.



SEGUNDO.- Sobre los hechos probados 12.- Son hechos relevantes para resolver el recurso, que deben ser declarados expresamente como probados, conforme a lo dispuesto en el art 209-2º de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC ), los siguientes: 12.1.- D. Severiano y Dª Milagrosa , casados, y dedicados profesionalmente a labores de carpintería, suscribieron el 25 de junio de 2007 con CAJA LABORAL POPULAR COOP. DE CRÉDITO (en adelante CAJA LABORAL POPULAR), una orden para la adquisición de Aportaciones Financieras Subordinadas de Eroski emitidas ese año por el que finalmente desembolsaron un importe de 147.300 € (docs. nº 2 y 3 de la demanda, folios 49 y ss de los autos, y nº 4 de la contestación, folios 160 y ss).

12.2.- También habían suscrito las partes un contrato de depósito y administración de valores (doc. nº 4 de la demanda, folios 63 y ss de los autos) 12.3.- No se ha acreditado que D. Severiano o Dª Milagrosa fueran informados sobre las características de las Aportaciones Financieras Subordinadas de Eroski ofertadas y adquiridas, ni sobre los riesgos asociados a tal producto.



TERCERO .- Sobre los defectos procesales de la sentencia 13.- El primer motivo del recurso afirma la infracción del art. 209.2 LEC por no contener la sentencia un correcto resumen de las alegaciones de las partes en los antecedentes de hecho, las pretensiones planteadas y cuestiones controvertidas, lo que en su opinión vulnera el art. 24.1 de la Constitución (CE ) en relación a los arts. 218.1 y 2 LEC .

14.- El propio recurrente admite, no obstante, que en la fundamentación jurídica se contienen tales expresiones, de modo que la pretendida vulneración del art. 24 CE no concurre, como tampoco se produce indefensión por colocar en lugar distinto a lo que expone la norma, el contenido que aquélla exige.

15.- Entiende no obstante el apelante que la falta de mención al pretendido contrato de asesoramiento que se esgrimía en la demanda, y que negaba la contestación, o al mercado en el que se negociaban las Aportaciones Financieras Subordinadas, supone infracción de las normas citadas y resuelve teniendo en cuenta un asunto distinto, con otra entidad diferente, generando indefensión.

16.- En realidad la sentencia hace referencia al pretendido asesoramiento, que no considera contrato sino obligación precontractual del profesional. Debe compartirse ese parecer porque quien tiene la obligación de facilitar tal información es Caja Laboral, en tanto lo exige el principio general del derecho que obliga a actuar de buena fe, como dice el art. 7.1 del Código Civil (CCv), para los contratos el art. 1258 CCv, y para la banca que ofrece productos de inversión, el RD 629/1993, de 3 de mayo , que desarrollaba la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, dado que aún no estaba en vigor la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, por la que se modificó la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, que transpuso a nuestro ordenamiento la Directiva MiFID 2004/39/CE (Markets in Financial Instruments Directive).

17.- No se ha causado indefensión formal o material al demandante por la forma en que se ha redactado la sentencia, que acoge una de las pretensiones acumuladas en la demanda. Pudo oponerse a las alegaciones de la actora, que conocía perfectamente, pudo proponer prueba al respecto y ha podido cuestionar el razonamiento judicial mediante el recurso de apelación, que recoge claramente en su ratio decidenci que anula la operación por constatar error como vicio del consentimiento, derivado esencialmente de la falta de información contractual al matrimonio cliente de Caja Laboral, razón por la que el primer motivo del recurso no puede acogerse.



CUARTO .- Sobre la pretendida falta de motivación 18.- En segundo lugar el recurso alega falta de motivación de la sentencia recurrida, denunciando que el fallo establezca nulidad absoluta no obstante lo cual argumenta innecesariamente sobre la caducidad del art.

1261 CCv. En definitiva, que se resuelve de forma incoherente a lo que se argumenta en la fundamentación jurídica.

19.- El art. 218.2 LEC exige motivar los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. Añade la norma que es preciso que la motivación incida en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica de la razón.

20.- El Tribunal Constitucional ordena al respecto una motivación exhaustiva, que no está reñida con la brevedad ( SsTC 192/1987, RTC 1987 192 o 181/1998 , RTC 1998 181), siempre que se apoyen en razones que permitan conocer los criterios jurídicos esenciales que fundamentan la decisión, sin que sea precisa una extensión mínima si el razonamiento que contiene constituye, lógica y jurídicamente, suficiente motivación de la decisión adoptada (SSTsC 174/1987, RTC 1987 174 o 14/1991, RTC 1991 14), incluso en supuestos de motivación por remisión ( SsTC 146/1990, RTC 1990 146 o 175/1992 , RTC 1992 175).

2 1.- Por otro lado la jurisprudencia, en STS de 24 abril 2013, rec. 2063/2010 , que cita la STS de 1 de noviembre de 2011, rec. 905/2009 , o la de 18 de junio de 2013, rec. 368/2011 , recuerda que no puede confundirse falta de motivación con desacuerdo con la motivación, lo que reitera la STS de 30 de julio 2013, rec. 87/2011 .

22.- Como expone la STS 21 diciembre 2010, rec. 71/2007 , la motivación cumple una doble función: ' la de exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada, haciendo explícito que responde a una determinada interpretación del derecho, así como la de permitir su eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los recursos '.

23.- Siendo esa la finalidad de la motivación, la sentencia recurrida la atiende, puesto que puede inferirse de la misma las razones que justifican el fallo. Lo que la sentencia mantiene es que no se facilitó información suficiente sobre la naturaleza, características y riesgos de las Aportaciones Financieras Subordinadas que se adquirían, incumpliendo de este modo la entidad colocadora sus obligaciones para con sus clientes. Tal omisión causa el error que vicia el consentimiento del cliente, según la sentencia.

24.- Cierto que el fallo de la sentencia habla de nulidad absoluta, pero luego explica que se deriva del error en el consentimiento, por lo que en realidad guarda coherencia cuanto expresa la fundamentación jurídica, que no sustenta en el art. 6.3 CCv la anulación del contrato, sino en lo dispuesto en los arts. 1261 y 1303 CCv, de forma que la imprecisión no ocasiona perjuicio alguno, porque salta a la vista que la sentencia estima la acción subsidiariamente planteada por los demandantes.

25.- A ello se suma que si la parte tuvo alguna duda sobre la acción que se estaba acogiendo, pudo pedir la correspondiente aclaración o complemento de la sentencia que se las suscitaba. Sin embargo no se reclamó, y ahora en el recurso expone con precisión sus objeciones a la apreciación del vicio del consentimiento que funda la sentencia, por lo que no se ocasiona indefensión y el motivo debe ser desestimado.



QUINTO .- Sobre la caducidad 26.- En tercer lugar el apelante cuestiona que la sentencia recurrida, sin aplicar la STS 12 enero 2015, rec. 2290/2012 , desestime su alegación de que la acción estaba caducada argumentando que estamos ante un contrato de tracto sucesivo, cosa que niega teniendo en cuenta el que califica como mandato de suscripción, que entiende agotado con la entrega de los títulos, obligación que entiende distinta que la de abono de interés, que no le corresponde pues compete al emisor. En definitiva entiende que el contrato se consuma en 2007 y la acción está caducada.

27.- La STS 12 enero 2015, rec. 2290/2012 , 1 de diciembre , 376/2015 o 3 de marzo 2017, rec.

1707/2014 , han interpretado el art. 1301 CCv, sin modificar su literalidad o el plazo que establece. En estas resoluciones se concluye que el momento para comenzar a computar dicho plazo no es fácil de concretar, y que debe adaptarse la interpretación del precepto a ' la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas ', conforme al art. 3.1 CCv.

28.- Por ello no hay vulneración de la Constitución, de la LOPJ, ni del art. 1301 CCv al resolver la sentencia recurrida que no hay caducidad. Su parecer se comparte, porque en realidad es discutible que se haya consumado. En primer lugar, porque señala la orden de adquisición de valores lo siguiente: ' El ordenante hace constar que recibe copia de la presente orden, que conoce su significado y trascendencia, así como que ha sido informado de la tarifa de comisiones y gastos aplicables a la operación, y autoriza a la Entidad a asentar los importes en otra cuenta que posea si, en caso de débito, no tuviere saldo disponible en la indicada para atender su liquidación y, en último extremo, a la enajenación de los valores en un mercado organizado en la cantidad necesaria para resarcirse de la cantidad que acredite, así como a reclamar la cantidad adecuada, o la parte de la misma que queda pendiente después de realizar la venta, y sus intereses al tipo publicado por la Entidad en cada momento para los descubiertos en cuenta ' (doc. nº 2 de la demanda, folio 19 de los autos).

29.- La orden contiene una referencia que evidencia cómo el banco puede 'asentar' los importes debidos en cualquier cuenta del cliente, puede también enajenar los valores si no hay saldo en las cuentas susceptibles de atender el abono de los mismos, o cabe el devengo de interés expresamente mencionado. La literalidad de la orden, cuya redacción ha sido predispuesta por la entidad financiera, permite percibir que no hay una consumación instantánea al momento en que se adquieren los valores, sino que es posible que la relación perdure posteriormente - al menos a favor del banco-, según las circunstancias.

30.- A lo anterior se añade, como pone de manifiesto la tantas veces mencionada STS 12 enero 2015, rec. 2290/2012 , 'no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento. Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

31.- Teniendo en cuenta lo dispuesto sobre la jurisprudencia en el art. 1.6 CCv, el plazo de cuatro años que señala el art. 1301 CCv no se computa desde la fecha en que se firma la orden de compra de valores, sino desde que los clientes están en condiciones de constatar el error propio que pretenden haber padecido.

32.- Por último no sólo se signó una orden de compra, sino que vinculaba a las partes un contrato de depósito y administración, que se presentan así como un complejo contractual difícil de deslindar para el cliente. Además de la orden de compra que da, hay otro contrato de administración y depósito. El complejo contractual señalado se mantiene hasta que la sentencia de instancia declara la invalidez por vicio del consentimiento, razón añadida para no apreciar caducada la acción y desestimar este motivo del recurso.



SEXTO .- Sobre la vulneración del art. 217.2 LEC y el error en la valoración de la prueba 33.- En cuarto y quinto lugar opone la recurrente que alegado por el cliente error y asesoramiento, le corresponde ex art. 217.2 LEC probar el error y el asesoramiento del banco, lo que en su opinión no ha logrado.

Añade que si se sostiene error en el perfil del cliente debe también acreditarse que se incurrió en algún defecto.

34.- Como el error apreciado en la sentencia se basa en el incumplimiento de deberes que atañen al banco, los de información precontractual, quien tiene que acreditar que facilitó tal información es el obligado a darla. Es el profesional quien debe estudiar el perfil de los clientes, con el fin de ofertar un producto acorde a su consideración. Debe asegurarse de facilitar información precisa y comprensible, con el fin de que pueda hacerse una idea cierta de lo que contrata, y de los riesgos que suponen, que en este caso eran altos sobre todo en lo que atañe a su liquidez.

35. - Al respecto dice la STS 4 diciembre 2015, rec. 2470/2012 , que ' Este incumplimiento de los deberes legales de información al cliente desemboca en un error en la prestación del consentimiento por parte de éste, ya que como dijimos en la Sentencia del Pleno de esta Sala 1ª 840/2013, de 20 de enero de 2014 , 'esa ausencia de información permite presumir el error'. Lo determinante no es tanto que aparezca formalmente cumplido el trámite de la información, sino las condiciones en que materialmente se cumple el mismo. Los deberes de información que competen a la entidad financiera, concretados en las normas antes transcritas no quedan satisfechos por una mera ilustración sobre lo obvio '.

36.- En semejante sentido la STS 6 octubre 2016, rec. 2586/2014 explica en el FJ 4º.4 que ' En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en las citadas sentencias núm.

840/2013, de 20 de enero de 2014 , y núm. 769/2014, de 12 de enero , entre otras '.

37.- En cualquier caso dice STS 12 enero 2015, rec. 2290/2012 , que ' Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas '. Por lo tanto, corresponde a Caja Laboral acreditar que cumplió con los deberes de información que dispone el ordenamiento jurídico, por lo que el motivo se desestimará.

SÉPTIMO .- Sobre la obligación de informar 38.- En sexto lugar aduce Caja Laboral que la sentencia recurrida no motiva la existencia de la obligación de informar, en cuyo incumplimiento descansa la apreciación del error que vicia el consentimiento, repasando normativa y jurisprudencia que estima abona que no existía y que por tanto, no era precisa la información precontractual cuyo incumplimiento fundamenta la estimación de la pretensión.

39.- La jurisprudencia, por el contrario, mantiene que existe tal obligación refiriéndose específicamente a las Aportaciones Financieras Subordinadas. Las STS 30 noviembre 2016, rec. 1636/2014 y 1 diciembre 2016, rec. 1400/2014 , resolviendo sendos recursos de la entidad que hoyo apela, dijeron que ' la empresa comercializadora, Caja Laboral, venía obligada a recabar del cliente y a ofrecerle la información que exige la normativa del mercado de valores vigente en el momento del ofrecimiento y suscripción de las aportaciones financieras'. No cabe acoger, por tanto, que no hubiera obligación de informar.

40.- Cabe reiterar, además, lo expresado en los anteriores fundamentos jurídicos. La obligación existe porque como se expuso en §16, nace de elementales exigencias de buena fe que dimanan de los arts. 7.1 y 1258 CCv, y del RD 629/1993, de 3 de mayo , que desarrollaba la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, cuyo art. 5.3 de su anexo I establecía la obligación de informar a la clientela de forma clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación, y en particular, ' hacer hincapié en los riesgos que cada operación conlleva '. Ese hincapié en el riesgo que suponían esta clase de aportaciones financieras subordinadas no se ha acreditado, pues en todo el extenso recurso no se hace mención alguna al modo en que se hubiera hecho, quien lo hubiera facilitado, la persona a quien se dirigió u otro medio de prueba que, siquiera indiciariamente, apunte al cumplimiento de esa obligación.

41.- El matrimonio que contrata con Caja Laboral tiene un perfil conservador, pues no consta dato alguno de que realizara inversiones de riesgo. Confía en el producto que le ofrece su banco, no consta haya sido informado de manera comprensible de los riesgos que acarrea la inversión que va a realizar, gracias a una entidad que al tiempo obtiene una contraprestación por colocar este producto. En consecuencia debe apartarse la objeción, y desestimarse el motivo.

OCTAVO .- Sobre la infracción de los arts. 253 del Código de Comercio y 1266 del Código Civil 42.- El séptimo motivo del recurso sostiene que la orden de suscripción de valores es un mandato, que califica como comisión mercantil del art. 244 del Código de Comercio (CCom ), pues se encargan no los valores, sino una operación jurídica, su adquisición. Entiende por ello aplicable el art. 253 CCom en cuanto que mantiene inmune al comisionista a la relación jurídica entre comitente y la persona con la que contrata.

De tal circunstancia deduce, además, que no pudo incurrirse en el pretendido error, que no sería esencial, por lo que tampoco sería aplicable el art. 1266 CCv.

43.- Sin embargo adujeron los demandantes en el apartado 5.3 de su demanda que había un claro conflicto de interés, puesto que Caja Laboral fue agente colocador de la emisión de Aportaciones Financieras de Eroski, y por tanto, obtuvo la correspondiente comisión o contraprestación que podría ocasionar.

44.- En estas circunstancias los clientes de Caja Laboral son asesorados por la entidad bancaria para invertir en Aportaciones Financieras Subordinadas de Eroski. No se trata de un simple mandato o comisión mercantil. Hay una relación más compleja, que abarca el asesoramiento que se presta en la inversión, el mandato para realizarla, el depósito que se conviene al mismo tiempo, y la administración de los valores que se presta de los valores.

45- Todo ello permite concluir que, además de las obligaciones que pretende Caja Laboral, tenía otras obligaciones añadidas, derivadas del ya mencionado art. 5.3 del anexo I del RD 629/1993, de 3 de mayo , que desarrollaba la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, que modaliza el principio general de la buena fe contenido en el art. 7.1 CCv, y que para los contratos establece con carácter general el art.

1258 CCv. Esa norma obligaba a hacer hincapié en los riesgos, y sin embargo no consta acreditado que Caja Laboral lo hiciera.

46.- Aunque la MIFID aún no estuviera transpuesta en España, se había publicado en el Diario Oficial de la Unión Europea de 30 de abril de 2004, años antes. Parece razonable suponer que los servicios jurídicos de la entidad debían ser conscientes de que tal norma exigía, aunque se demorase su transposición, realizar los test de idoneidad y conveniencia a los que se refiere, cuya omisión es considerada como dato suficiente para presumir la sustancialidad del error en las STS 7 julio 2014, rec. 1520/2012 y 892/2012 , y 8 julio 2014, rec. 1256/2012, y otras muchas.

47.- Todo lo expuesto permite concluir que la calificación jurídica no es la pretendida por el apelante, y las consecuencias jurídicas de la relación entre las partes obligaban a atender unas obligaciones que no se ha acreditado se cumplieran, por lo que se apartará el motivo.

NOVENO .- Sobre la vulneración de los arts. 1303 , 1108 , 1501 y 1100 del Código Civil 48.- El octavo apartado del recurso de apelación afirma que se han vulnerado los arts. 1303, 1108, 1501 y 1100 CCv. Caja Laboral insiste en que nos encontramos ante un mandato y considera impropio el pronunciamiento restitutorio de cantidad, pues entiende que el obligado sería el emisor, y no la entidad mediadora. Critica igualmente los efectos de la nulidad que contiene el fallo y manifiesta que el resultado es irracional.

49.- Sin embargo la resolución apelada se limita a aplicar el art. 1303 CCv, cuando dispone ' Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses- '. La operación realizada por las partes el 25 de junio de 2007 supuso un desembolso, pero se mantuvo una relación extensa, que ha dado lugar a pago de intereses por el emisor del producto, cobros de comisiones por la apelante y las vicisitudes propias de cualquier relación jurídica, que la norma obliga a dejar sin efecto restituyendo recíprocamente las prestaciones realizadas.

50.- La sentencia recurrida se limita a condenar a Caja Laboral a reintegrar a su cliente el importe percibido más comisiones, descontando intereses, y ordena la restitución de los títulos. Dice la recurrente que la doctrina dejó señalado de antiguo que como la obligación de restitución recíproca nace al acordarse la nulidad, no proceden tales intereses. Frente a ese argumento, que no menciona autores, la jurisprudencia ha aclarado cómo proceder en casos de preferentes o Aportaciones Financieras Subordinadas en STS 25 febrero 2016, rec. 2578/2013 , 24 octubre 2016, rec. 1349/2014 , 30 noviembre 2016, rec. 2559/2014 y 20 diciembre 2016, rec. 1624/2014 .

51.- La STS 30 noviembre 2016, rec. 2559/2014 , declaró al respecto: ' Como hemos dicho en la reciente sentencia núm. 625/2016, de 24 de octubre , dictada también en un caso de nulidad de adquisición de participaciones preferentes por error vicio del consentimiento, los efectos de la nulidad alcanzan a ambas partes, comercializadora y adquirentes. Por ello, tales efectos de la nulidad deben ser la restitución por la entidad comercializadora del importe de la inversión efectuada por los adquirentes, más el interés devengado desde que se hicieron los pagos, y el reintegro por los compradores de los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono '.

52.- En idéntico sentido las STS 30 noviembre 2016, rec. 2559/2014 y 20 diciembre 2016, rec.

1624/2014 , mantienen que los ' efectos de la nulidad deben ser la restitución por la entidad comercializadora del importe de la inversión efectuada por los adquirentes, más el interés devengado desde que se hicieron los pagos, y el reintegro por los compradores de los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono ', porque ' los intereses constituyen en estos casos los frutos o rendimientos de un capital, a los que, por virtud de la presunción de productividad de éste, tiene derecho el acreedor en aplicación de las reglas sobre la restitución integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de contratos declarados ineficaces y la interdicción del enriquecimiento sin causa '.

53.- Frente a una doctrina que no se menciona, la jurisprudencia ha aclarado las consecuencias de la obligación de restituir, disponiendo que se adeudan intereses desde el momento en que se entregó la cantidad, por lo que los reproches que se hacen en este motivo del recurso serán también apartados.

DECIMO. - Sobre la falta de exhaustividad y congruencia 54.- Mantiene el recurrente en el motivo noveno del recurso que era cuestión controvertida cual era el contrato cuya nulidad se pedía, pues sostenía que había un contrato de mandato, que por ello no había legitimación pasiva y que no puede concluirse del modo en que se ha hecho.

55.- La opinión de la parte choca con la clara pretensión del actor, que en su demanda identificó la operación de adquisición de Aportaciones Financieras Subordinadas, el asesoramiento prestado, el conjunto de actuaciones auxiliares, los cobros de comisiones y los demás que expone, que llevaron el 25 de junio de 2007 a un importante desembolso que es el cuestionado por haberse prestado el consentimiento de forma viciada.

56.- La cuestión de la calificación jurídica del contrato como mandato ha sido ya apartada en anteriores ordinales, y la legitimación pasiva es objeto del motivo siguiente. En el fundamento jurídico cuarto también se apartaron los reproches sobre falta de exhaustividad o motivación. En consecuencia, el motivo será desestimado.

UNDÉCIMO .- Sobre la legitimación pasiva 57.- En el motivo décimo del recurso se insiste, como en la instancia, en la falta de legitimación pasiva de Caja Laboral, a la que añade nuevos reproches sobre valoración arbitraria de la prueba e incongruencia. Se dice que se han apartado sus argumentos aplicando una sentencia de un pleito contra otra entidad bancaria cuyos términos se desconocen. Termina argumentando que se ha citado incorrectamente doctrina de esta misma Audiencia.

58.- Reitera al respecto los argumentos ya esgrimidos y apartados con anterioridad, afirmando que no fue Caja Laboral emisora de las Aportaciones Financieras Subordinadas, sino simple intermediaria. Pero interviene para algo más que mediar. Asesora en la inversión, coloca a cambio de contraprestación las aportaciones financieras subordinadas de Eroski, se ocupa del depósito de la inversión, la administra. Todas estas circunstancias se exponen en la demanda y determinaban obligaciones de información precontractual incumplidas.

59.- Además el Tribunal Supremo ha admitido la legitimación pasiva de la entidad bancaria para responder por el error que pudiera haber habido en la relación que condujo a sus clientes a la adquisición, después del asesoramiento, de Aportaciones Financieras Subordinadas, mediante un mandato que tras concretarse, añade el depósito de las mismas y su administración. Así lo entienden las STS 30 diciembre 2014, rec. 1674/12 , en el caso del banco islandés Landsbanki, la STS de 10 de septiembre de 2014, rec.

2162/11 , en productos de Lehman Brothers y el banco islandés Kaupthing, y las STS 12 enero 2015, rec.

2290/2012 , en el supuesto de un seguro de vida 'unit linked'.

60.- Otro tanto ha hecho la jurisprudencia para el supuesto de adquisición de aportaciones financieras subordinadas, como señalan los ATS 15 julio 2015, rec. 1533/2014 , en el que BBVA vende unas Aportaciones Financieras Subordinadas de Eroski, o el ATS 15 julio 2015, rec. 1272/2014 , por la venta de Caja Laboral Popular del mismo producto. Finalmente las STS 30 noviembre 2016, rec. 1636/2014 , 1 diciembre 2016, rec. 1400/2014 , 16 noviembre 2017, rec. 1661/2015 y 21 noviembre 2017, rec. 1889/2015 , han admitido la legitimación pasiva de los colocadores de Aportaciones Financieras Subordinadas. De ahí que la objeción de falta de legitimación deba ser apartada.

61.- Es cierto que la sentencia menciona a BBVA en lugar de a Caja Laboral, lo que constituye un simple error que no determinó a la recurrente a solicitar aclaración de tal confusión. Que se haya identificado incorrectamente a la parte demandada en la instancia en ese párrafo de la sentencia no afecta a las consideraciones que conducen a apreciar error y concluyen, por ello, en la estimación de la demanda.

62.- Tampoco resulta decisivo que se citen sentencias de esta misma Audiencia que sean de cuestionable aplicación al caso, puesto que lo esencial es que se constata una omisión en los deberes de la entidad ahora apelante, que contribuyó decisivamente a que se incurriera en vicio del consentimiento prestado.

El motivo, por ello, será desestimado.

DECIMO

SEGUNDO.- Sobre el error en la naturaleza del producto 63.- El último motivo del recurso considera que la sentencia yerra al confundir las preferentes con las Aportaciones Financieras Subordinadas, afirmándose que tienen características divergentes, e incluso que estos productos no son complejos.

64.- Es cierto que se en ambos casos nos encontramos ante productos distintos, pues a diferencia de las aportaciones preferentes, las Aportaciones Financieras Subordinadas están reguladas por el art. 57 de la Ley 4/1993, de 24 de junio, de Cooperativas de Euskadi , con un régimen propio y diverso del general. Hay que admitir, por tanto, que son distintas, aunque su función económica sea muy semejante.

65.- No es admisible, sin embargo, afirmar que las Aportaciones Financieras Subordinadas no son productos complejos. Dice la STS 1 diciembre 2016, rec. 1400/2014 , en su FJ 3º.2 que ' El carácter perpetuo de la aportación financiera permite que también se le aplique la consideración un 'híbrido financiero', pues combina caracteres propios del capital y otros de la deuda, como en las denominadas 'preferentes': «son valores atípicos de carácter perpetuo, que contablemente forman parte de los recursos propios de la sociedad que los emite, pero no otorgan derechos políticos al inversor y sí una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios. Esta remuneración se asemeja, de un lado, a la renta fija porque está predeterminada y no es cumulativa, y de otro a la renta variable en la medida en que depende de la obtención de suficientes beneficios» ( sentencia 458/2014, de 8 de septiembre ) '.

66.- A su vez el FJ 8º de la STS 8 septiembre 2014, rec. 1673/2013 , mantiene que las preferentes '- son valores atípicos de carácter perpetuo, que contablemente forman parte de los recursos propios de la sociedad que los emite, pero no otorgan derechos políticos al inversor y sí una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios. Esta remuneración se asemeja, de un lado, a la renta fija porque está predeterminada y no es cumulativa, y de otro a la renta variable en la medida en que depende de la obtención de suficientes beneficios. El reseñado carácter perpetuo no impide que la entidad emisora se pueda reservar el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor. De este modo, las participaciones preferentes, que cuando son emitidas por sociedades extranjeras, como es nuestro caso, suelen denominarse 'acciones preferentes', vienen a ser un 'híbrido financiero', pues combinan caracteres propios del capital y otros de la deuda '.

67.- De ambas resoluciones se deduce que las Aportaciones Financieras Subordinadas se trata de un producto complejo, como también afirma el FJ 3º.3 la STS 30 noviembre 2016, rec. 1636/2014 , por lo que este último motivo de apelación no será acogido, lo que supone a su vez la íntegra desestimación del recurso de apelación.

DECIMO

TERCERO.- Depósito para recurrir 68.- Puesto que así lo dispone la Disposición Adicional 15ª.9 LOPJ , se decreta la pérdida para el apelante del depósito que consignó para recurrir.

DECIMO

CUARTO .- Costas 69.- Conforme al art. 398.1 LEC , se hace condena al apelante al pago de las costas del recurso de apelación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en virtud de la potestad jurisdiccional concedida por la soberanía popular y en nombre del Rey

Fallo

I.- DESESTIMAR el recurso de apelación formulado por el Procurador de los Tribunales Dª ESTHER ASATEGUI BIZKARRA, en nombre y representación de CAJA LABORAL POPULAR COOP. DE CRÉDITO frente a la sentencia de 21 de marzo de 2017 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de Durango en el procedimiento ordinario nº 226/2016.

II.- DECRETAR la pérdida para el apelante del depósito consignado para recurrir.

III.- CONDENAR a la parte recurrente al pago de las costas del recurso de apelación.

MODO DE IMPUGNACION : Contra la presente resolución cabe interponer recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil el TRIBUNAL SUPREMO, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LEC ).

También podrá interponerse recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y de 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. Los depósitos se constituirán consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco de Santander con el número 4704 0000 00 0402 17. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación y código 04 para el recuso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente el día 10 de enero de 2018, de lo que yo la Letrada de la Admón. de Justicia certifico.