Sentencia CIVIL Nº 849/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1098/2017 de 05 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 1098/2017 -B1
Materia: Proceso especial contencioso divorcio
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 8 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 231/2016
Parte recurrente/Solicitante: Alicia
Procurador/a: Vanessa Lostal Rubio
Abogado/a: DAVID GUERRERO RAVENTOS
Parte recurrida: Gumersindo
Procurador/a: Angel Joaniquet Tamburini
Abogado/a: CLARA ORPINELL SALA
SENTENCIA Nº 849/2018
Magistrados:
Doña Pilar Martin Coscolla
Don José Pascual Ortuño Muñoz
Don Vicente Ballesta Bernal
Barcelona, 5 de septiembre de 2018

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 6 de noviembre de 2017 se han recibido los autos de Divorcio contencioso 231/2016 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 8 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Vanessa Lostal Rubio, en nombre y representación de Alicia contra Sentencia de fecha 07/06/2017 y en el que consta como parte apelada el Procurador Angel Joaniquet Tamburini, en nombre y representación de Gumersindo .



SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'ESTIMO PARCIALMENTE la demanda de divorcio interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª Laura Arbonés Ojeda, en nombre y representación de D. Gumersindo , defendido por la Letrada Dª Clara Orpinell Sala, contra Dª Alicia , representada por la Procuradora Dª Vanessa Lostal Rubio y asistida por el letrado D. David Guerrero Raventós, y, en consecuencia, debo declarar y declaro disuelto por causa de divorcio el matrimonio formado por los anteriores, estableciendo como medidas definitivas las siguientes: 1° La disolución del matrimonio de ambos cónyuges, cesando la presunción de convivencia conyugal.

2° Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado a favor del otro, y cesa la posibilidad de vincular bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

3º Se atribuye la guarda y custodia a favor de la madre, siendo la patria potestad compartida, y se acuerda que el régimen de visitas entre padre e hija se desarrolle del siguiente modo: - el régimen de visitas quedará al mutuo entendimiento entre las partes; - en su defecto, el padre estará con la menor fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta las 21 horas del domingo, en caso de desplazamiento de la menor a Madrid, o hasta el lunes a la vuelta al colegio, en el caso de que se queden en Barcelona o DIRECCION001 ; - las vacaciones de Navidad, Semana Santa, verano (julio y agosto) y los períodos de descanso escolar conforme al calendario del centro escolar por mitad, correspondiendo la elección de tales períodos al padre los arios pares y a la madre los impares; - la madre debe colaborar en el buen desarrollo del sistema, por lo que los días que la menor deba viajar a Madrid realizará los desplazamientos oportunos hasta/desde la estación de tren o aeropuerto, según el medio de transporte de Luisa ; -las vacaciones de Navidades, Semana Santa y verano (julio y agosto) se dividirán por mitad, correspondiendo a la madre elegir los años impares y al padre los pares, y a la inversa.

4° Se establece una pensión a satisfacer por el padre en concepto de alimentos para la menor de 350 e mensuales, la cual deberá satisfacerse dentro de los primeros cinco días de cada mes en la cuenta corriente designada por la madre. Dicha cuantía se incrementará anualmente de acuerdo con las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo, fijándose como fecha el mes de enero. Por otro lado, el padre abonará directamente los gastos de colegio de la hija, incluido el comedor, y la cuota de la mutua médica. En relación con las actividades extraescolares de piano y danza, serán abonadas por mitad por los progenitores.

5° Se acuerda la atribución del derecho de uso de la vivienda familiar a la esposa e hija mientras dure la guarda, con los efectos fijados por la legislación catalana.

6° No ha lugar a la atribución de pensión compensatoria.

7° No ha lugar a la fijación de compensación económica por razón de trabajo.

8° Se acuerda la disolución del régimen económico matrimonial.'

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas de la LEC esenciales aplicables al caso, excepto los plazos procesales dada la pendencia de asuntos ante la Sección.

Ha sido ponente la Magistrada Doña Pilar Martin Coscolla .

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia cuya parte dispositiva se ha recogido en los antecedentes interpone recurso de apelación la progenitora mostrando su disconformidad exclusivamente con el dato de que, algunos fines de semana, la hija común Luisa nacida el NUM000 de 2004, deba desplazarse a Madrid, donde vive el padre, teniendo en cuenta que para ella es de suma importancia la actividad de danza que realiza y estos viajes podrían interferirla; no obstante este argumento inicial del recurso, finalmente lo que se solicita es que se oiga a la hija en relación con este régimen de visitas y se tengan en cuenta sus deseos al respecto, ya que en las actuaciones no ha sido explorada.

De lo actuado resulta que la relación matrimonial de las partes terminó en verano de 2015 y en el mes de octubre la esposa presentó solicitud de medidas provisionales previas a la demanda de divorcio que dio lugar a los autos 592/2015; con carácter previo a la vista solicitó que se explorase a la hija común, lo que no se hizo dado que en dicha vista los progenitores llegaron a un acuerdo que se plasmó en el auto de 9 de marzo de 2016 en el que, en lo que ahora interesa, se atribuyó a la madre la guarda y custodia de la hija sin perjuicio de la patria potestad compartida quedando al mutuo entendimiento entre ambos el régimen de visitas y comunicación con el padre; en defecto de acuerdo este último podría tener consigo a su hija los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta las 21 horas del domingo en caso de que hubiera un desplazamiento de la menor a Madrid, o bien hasta el lunes a la vuelta al colegio en el caso de que no lo hubiera (el Sr. Gumersindo residía en Madrid y la Sra. Alicia en DIRECCION001 ); las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano, así como otros períodos de descanso escolar conforme al calendario del centro en el que la menor cursaba sus estudios, se repartirían por mitad entre ambos progenitores correspondiendo la elección de período al padre en los años pares y a la madre en los impares.

En abril de 2016 los dos interpusieron demanda principal de divorcio que fueron acumuladas bajo el proceso nº 231/2016 ; en la del padre se solicitaba el mantenimiento del mismo régimen pactado si bien con la concreción de que los fines de semana en su compañía se desarrollasen uno en Madrid y el siguiente en Barcelona o DIRECCION001 , que se añadieran los puentes escolares al fin de semana más próximo; que el fin de semana a realizar en Madrid la menor viaje desde Barcelona en avión o en tren con el servicio de acompañamiento de la compañía aérea o del servicio ferroviario, llevando la madre a la menor a la estación o aeropuerto de Barcelona y recogiendo el padre a la hija en la estación o aeropuerto de Madrid; en cuanto a las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano solicitó que se concretaran los días de intercambio y que los turnos no se dejasen a la elección anual de los padres sino que se determinaran concretamente en función de años pares e impares; y que se especificase que el fin de semana posterior a cualquiera de los regímenes vacacionales la menor lo pasaría con el progenitor con el que no hubiese estado la última parte de las vacaciones. La madre por su parte solicitó que se mantuviese el mismo régimen aprobado en el auto de medidas provisionales previas de 9 de marzo de 2016, por tanto con fines de semana con el padre bien en Madrid o bien en DIRECCION001 o Barcelona siempre que se mantenga informada sobre el lugar donde deba pernoctar la hija. Sólo en el escrito de contestación a la demanda del padre puso de manifiesto que la hija formaba parte de una compañía profesional de danza situada en DIRECCION001 en la cual realizaban sus funciones durante los fines de semana lo que, en caso de desplazamiento Madrid, sería difícil; no obstante en el suplico de este escrito también solicitó el mantenimiento del mismo régimen del auto de medidas provisionales previas; por otro lado ni en su escrito de demanda ni en el escrito de contestación a la demanda de contrario pidió la exploración de la menor, pero sí con anterioridad a la celebración de la vista oral, la decisión sobre cuya realización fue postergada al momento de la vista oral por providencia de 7 de octubre de 2016; y en la vista oral la juez a quo consideró que no era preciso hacer venir la hija al juzgado para ser oída teniendo en cuenta que en el divorcio de sus padres no había discusión sobre la guarda y custodia ni sobre el régimen de visitas, estando ambos conformes con el fijado en el auto; la Sra. Alicia no formuló recurso de reposición sobre tal negativa ni formuló protesta a los efectos de la segunda instancia.

La sentencia de 7 de junio de 2017 mantuvo el mismo régimen de relación paternofilial recogido en el auto de medidas provisionales previas añadiendo que la madre debía colaborar en el buen desarrollo del sistema por lo que los días que la menor viajase a Madrid la progenitora realizaría los desplazamientos oportunos hasta/desde la estación de tren o aeropuerto según el medio de transporte utilizado.

No obstante no haber formulado protesta en la vista oral, al recurrir en apelación la madre solicitó la exploración de la hija, que le fue denegada por auto de esta sección de 26 de marzo de 2018 por constar en autos suficientes elementos de juicio para resolver el objeto del proceso sin perjuicio de que el tribunal, en su momento, pudiese acordarla como diligencia final en caso de tener dudas sobre la vigencia de las informaciones recibidas y la considerase necesaria.



SEGUNDO.- Pues bien, sobre la voluntad de los hijos menores se pronuncia la STSJ de Cataluña de 9 de enero de 2014 al exponer que 'la opinión del menor debe tenerse en cuenta pero no puede erigirse en elemento decisorio. En otro caso se incurriría en el riesgo de convertir a los menores en sujetos y en objetos de la disputa de sus padres. Así lo determina con claridad el artículo 233-11,1 que obliga a una ponderación conjunta de los criterios contemplados, siendo el único prevalente el del superior interés del menor (211-6,1).

En este sentido, no es irrelevante que la opinión de los menores conste en el quinto lugar del artículo citado. De este modo, los Tribunales valoraran el contenido de la audiencia del menor conjuntamente con otros factores ya que en ocasiones la voluntad expresada por los menores no coincide con la voluntad real ni con lo que les resulta más beneficioso.' El derecho del menor a ser escuchado y a que se tenga en cuenta su opinión antes de tomar una decisión que le pueda afectar no significa, por tanto, que su opinión o su voluntad hayan de ser determinantes en la resolución que se adopte, hasta el punto de dejar a su criterio la forma del régimen de guarda de sus padres sobre él, ya que los jueces y tribunales vienen obligados a tener siempre en cuenta, por encima de cualquier otra consideración, el valor superior de su interés tal como establece el artículo 3.1 de la Convención de Nueva York sobre Derechos del Niño de 20 de noviembre de1989, ratificada por España en 1990, el cual recoge que: 'en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas, o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño'. En el mismo sentido se pronuncia el artículo 11.

2.a) de la ley orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor al decir que será principio rector de la actuación de los poderes públicos la supremacía del interés del menor y el artículo 5 de la Llei 14/2010 de Normas Reguladoras de los derechos y las oportunidades en la infancia y la adolescencia que dice textualmente que 'el interés superior del niño o el adolescente debe ser el principio inspirador y fundamentador de las actuaciones públicas'.

Por último, como normativa más reciente, en el art. 2 de la citada ley orgánica 1/1996 , tras la redacción dada por la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de Modificación del Sistema de Protección a la Infancia y a la Adolescencia, se indica que todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado y este interés superior primará sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir (como sería el de los padres).

En el presente caso, este tribunal debe mantener el sentido de las anteriores resoluciones judiciales sobre la no necesidad de explorar a la hija menor de edad ya que nos encontramos ante un sistema de guarda y custodia pactado por las partes y ante un régimen de relación paternofilial aceptado por ambas en el sentido de que la hija pasará con su padre dos fines de semana alternos al mes que podrán desarrollarse bien en DIRECCION001 o Barcelona con desplazamiento del progenitor, o bien en Madrid con desplazamiento de la hija en tren o avión; la sentencia no lo dice expresamente para las partes parecen estar de acuerdo en que un fin de semana será en Madrid y el otro en Barcelona o DIRECCION001 . Si ambos progenitores están de acuerdo debe entenderse que el interés de la menor está suficientemente salvaguardado; resulta curioso que la misma madre que acepta un concreto régimen de estancias padre-hija a la vez parezca dudar de que el que se desarrolla en Madrid sea lo mejor para su hija; en tal caso debió haber rechazado este sistema, pero no lo hizo; por ello debemos considerar que, por más que se insista en el tema de la danza, no todos los sábados se hacen funciones, campeonatos o exhibiciones sino meros ensayos o entrenamientos a los que no es tan imprescindible la asistencia, debiendo primar en estos casos el mantenimiento de la relación paternofilial; por otro lado desde el dictado de la sentencia hasta la fecha no se han formulado hechos nuevos durante la tramitación de la segunda instancia ni se ha puesto en conocimiento de esta sala por ninguna de las partes que ante el juzgado se hayan planteado incidentes en ejecución de la sentencia lo que permite suponer que no se han producido.

Debe recordarse además que el sistema establecido es subsidiario a cualquier otro acuerdo que puedan alcanzar las partes y que es de suponer que estos tendrán en cuenta también la opinión de su hija, que acaba de cumplir 14 años. No obstante, como sistema intermedio que no afecte a una actividad que parece interesar mucho a la hija desde su infancia, se acordará que los fines de semana en los que corresponda a la menor ir a Madrid quedarán en suspenso sólo en el caso de que en su actividad de danza tenga algún campeonato o exhibición importante y no sólo un mero ensayo o entrenamiento; de estas circunstancias debe avisar la madre al padre al menos con un mes de antelación y en tal caso podrá el padre desplazarse a DIRECCION001 o Barcelona o podrán modificar el traslado a Madrid para otro fin de semana, aunque al final se lleven a cabo dos seguidos con el padre en el mismo mes; si pese a la previsión de un campeonato o exhibición la hija de todas formas prefiriese ir a Madrid se estará al deseo de la misma.

Sorprende a esta sala que el padre, que solicitó en su demanda una concreción del régimen de vacaciones para evitar los problemas que pudieran derivar del sistema de elección anual, sistema que en la práctica puede plantear desencuentros entre los interesados, no haya apelado la sentencia en este aspecto; la no constancia de desencuentros al respecto permite considerar que las partes han sabido combinarse adecuadamente; no obstante, se les indica la conveniencia de que, de existir problemas en este tema, acudan al sistema de reparto fijo de turnos por años pares o impares; también se les recuerda que, aunque la sentencia no lo recoja expresamente, es práctica consolidada en la jurisdicción de derecho de familia que a los fines de semana correspondientes se añadan los festivos inmediatos y los llamados 'puentes'.



TERCERO.- Habiéndose producido una estimación parcial no procede efectuar una especial imposición de las costas de la alzada conforme al art. 398 de la LEC .

Fallo

En atención a lo expuesto se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Sra.

Alicia contra la sentencia de fecha 7 de junio de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de DIRECCION000 en sus autos de divorcio nº 231/2016 en el sentido de que los fines de semana en los que corresponda a la menor ir a Madrid quedarán en suspenso sólo en el caso de que en su actividad de danza tenga algún campeonato o exhibición importante y no sólo un mero ensayo o entrenamiento; de estas circunstancias debe avisar la madre al padre al menos con un mes de antelación y en tal caso podrá el padre desplazarse a DIRECCION001 o Barcelona o podrán modificar el traslado a Madrid para otro fin de semana, aunque al final se lleven a cabo dos seguidos con el padre en el mismo mes; si pese a la previsión de un campeonato o exhibición la hija de todas formas prefiriese ir a Madrid se estará al deseo de la misma.

Sin especial imposición de las costas de esta alzada.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados