Sentencia CIVIL Nº 849/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 580/2018 de 28 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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FAX: 934866302
EMAIL:aps17.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120170002997
Recurso de apelación 580/2018 -A
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 09 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 32/2017
Parte recurrente/Solicitante: BBVA S.A.
Procurador/a: Ignacio Lopez Chocarro
Abogado/a: MONICA DEL COLLADO PICO
Parte recurrida: Olga , Paulina
Procurador/a: Teresa Prat Ventura, Helena Vila Gonzalez
Abogado/a: Maria Rosa Vert Ametller
SENTENCIA Nº 849/2018
Magistrados:
Jose Antonio Ballester Llopis
Paulino Rico Rajo
Mireia Borguño Ventura
Barcelona, 28 de noviembre de 2018

Antecedentes

Primero. En fecha 14 de junio de 2018 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 32/2017 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 09 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Ignacio Lopez Chocarro, en nombre y representación de BBVA S.A. contra sentencia de fecha 03/04/2018 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Teresa Prat Ventura, Helena Vila Gonzalez, en nombre y representación de Olga , Paulina .

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que estimo sustancialmente la demanda interpuesta por Dña. Helena Vila González en nombre y representación de Dña. Olga y Dña. Paulina contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., y en su virtud declaro la nulidad de las órdenes de compra suscritas por Dña. Adela con CAIXA CATALUNYA por un total de 46.000 € en participaciones preferentes de la serie B, y de 12.000 € en obligaciones subordinadas de la 7.ª emisión; y condeno a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., a restituir a Dña. Olga y Dña.

Paulina las cantidades totales recibidas, más los intereses legales devengados desde la fecha de ejecución de cada una de las órdenes de compra, según resulta todo ello de las relaciones de movimientos de las cuentas de valores que se aportan como documento n.º 3 de la contestación; menos la suma de 3.443,24 € correspondiente a los rendimientos obtenidos por la tenencia de las participaciones y obligaciones, con los intereses legales desde las fechas en que se cobraron; y menos la cantidad de 24.622 € correspondiente a la venta de los títulos.

Condeno a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., al pago de las costes causadas.

Notifíquese' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 28/11/2018.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Mireia Borguño Ventura .

Fundamentos

PRIMERO.- La representación de BBVA S.A. interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada el 3 de abril de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Sabadell en autos de juicio ordinario nº 32/2017. El procedimiento se inició en virtud de demanda que Dª Paulina y Dª Olga interpusieron contra la recurrente solicitando la declaración de nulidad de los contratos de suscripción de participaciones preferentes y deuda subordinada y su posterior canje por acciones y venta al FGD, y ello con los consiguientes efectos restitutorios, y subsidiariamente la resolución de los contratos de compra por incumplimiento, y la nulidad radical por infracción de normas imperativas. Todo ello por cuanto, en resumen, la demandada incumplió de forma absoluta el deber de información respecto de la naturaleza concreta y el elevado riesgo de tales productos financieros, en base a lo que argumentan la nulidad de la suscripción de compra por falta de consentimiento o por error vicio del art. 1265 en relación con el art. 1261 CC. La demandada se opuso alegando, en resumen, la caducidad de la acción, la imposibilidad de restitución que conllevaría la extinción de la acción de nulidad y la falta de legitimación activa, la inexistencia de una labor de asesoramiento, el cumplimiento de su deber de información y la inexistencia de vicio error.

La sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia, desestimando la caducidad alegada, estima la demanda y declara la resolución de los contratos de suscripción de participaciones preferentes y deuda subordinada objeto del pleito al concurrir error vicio por incumplimiento de la obligación de información, acordando la restitución recíproca de las prestaciones, con condena en costas a la parte demandada.

Contra dicha sentencia se alza la demandada que recurre en apelación alegando como motivos de oposición, en resumen: 1)- la inexistencia de vicio del consentimiento por haber cumplido con su obligación de información adecuada, como se desprende del folleto informativo que fue suscrito por la actora; 2)- el perfil inversor de la Sra. Adela que anteriormente había invertido en estos productos y otros similares y, por ello, conocía sus características y riesgos; y 3)- la improcedencia al pago de los intereses legales desde la fecha de compra ya que ello implicaría una rentabilidad muy superior a la de cualquier inversión normal, entendiendo que sólo procede el interés legal desde la interposición de la demanda. La parte actora se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO.- La naturaleza y características de los productos financieros adquiridos por la parte actora han sido expuestas pormenorizadamente por el Juez de instancia, por lo que resulta innecesaria su reproducción, remitiéndonos a tales efectos a lo declarado en la sentencia.

Tanto antes como después de la modificación de la LMV en el año 2007 y la introducción en la legislación española de la Directiva MIFID, las entidades de crédito que prestan servicios de inversión debían y deben informar al cliente, especialmente al cliente minorista y con más énfasis cuando se trata de productos complejos y de riesgo, de todas las particularidades de la inversión y de sus riesgos, para que el cliente, con perfecto conocimiento, pueda manifestar su consentimiento, pues solo desde la perfecta información se habrá podido logra la eficaz formación del consentimiento eficaz e irrevocable. Y ello con independencia de la relación contractual que medie entre las partes, ya sea de mera intermediaria/comisionista, ya de vendedora directa de sus propios productos, ya de asesoramiento financiero personalizado.

Conforme reiterada jurisprudencia, el contenido de dicho deber de información incluye los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, sin que sean meras cuestiones de cálculo u accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

Por último, debe destacarse que tales deberes de información integran el programa prestacional o régimen jurídico del contrato ( STS Pleno nº 244/13 de 18 de abril), y si bien su incumplimiento no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error ( STS nº 840/2013, de 20 de enero de 2014).



TERCERO.- Son hechos que no se discuten que las actoras son sobrinas y herederas de su tía Dª Adela , fallecida el 7 de junio de 2012. Que la causante era cliente habitual de Caixa Catalunya, no tenía especiales conocimientos financieros, ostentando por ello la condición de cliente minorista; que adquirió entre los años 2009 a 2011 participaciones preferentes por importe nominal de 46.000 €, y en el año 2008 obligaciones subordinadas por importe nominal total de 12.000 €. Posteriormente, en el mes de julio de 2013, se produjo el canje de tales participaciones preferentes y obligaciones subordinadas por acciones de la entidad emisora, y posteriormente su venta al FGD recuperando solo la cantidad de 24.622 €. Durante la vigencia de los contratos, la compradora percibió rendimientos por importe de 3.443,24 €.

Revisado en la alzada todo el material probatorio y visionada la grabación del acto del juicio, debe confirmarse la decisión del Juez de instancia pues es evidente que la información facilitada a la adquirente fue totalmente insuficiente y errónea. La recurrente no ha acreditado (correspondiéndole la carga de la prueba) que le informara adecuadamente de los riesgos de los productos adquiridos. Como recuerda la STS de 4 de mayo de 2017 (nº 269/2017), con cita de muchas otras, ' Lo determinante para valorar si el deber de información ha sido cumplido correctamente por la empresa que opera en este mercado no es tanto que aparezca formalmente cumplido el trámite de información como las condiciones en que materialmente se cumple el mismo (...) Estos deberes de información ... se traducen en una obligación activa, que no se cumple con la mera puesta a disposición del cliente de la documentación contractual'.

Como razona el Juez de instancia, el testigo Sr. Basilio , empleado de la entidad bancaria, ha manifestado en el juicio que no efectuaba normalmente las ventas personalmente, que desconoce qué información se suministraba a los clientes, y que en el año 2008 ambos productos se valoraban como seguros y conservadores. No constan en autos las órdenes de suscripción de tales productos, salvo la de participaciones preferentes (doc. 6 contestación) en la que en modo alguno se detallan sus características y riesgos; y el folleto informativo que se dice entregado a la compradora, además de no estar firmado por ésta, su redacción es difícil de comprender por una persona sin formación económica-financiera, como es el caso.

Por último, el hecho de que la adquirente hubiera invertido anteriormente en estos productos y otros similares, no la convertía en inversora experta y conocedora de los riesgos de los mismos, como pretende la recurrente, pues como declara la STS del 25 de febrero de 2016 (ROJ: STS 610/2016) ' Que los clientes hubieran contratado anteriormente productos similares no conlleva que tuvieran experiencia inversora en productos financieros complejos, si en su contratación tampoco les fue suministrada la información legalmente exigida'. En este mismo sentido la reciente STS del 18 de diciembre de 2017 (ROJ: STS 4447/2017), entre muchas otras.

En conclusión, el consentimiento prestado por la adquirente al suscribir las órdenes de compra, como bien concluye el Juez de instancia, estuvo viciado como consecuencia de la falta de información imputable a la demandada, lo que lleva a confirmar la declaración de nulidad que hace la sentencia apelada, por aplicación del art. 1300 CC en relación con el art. 1265 CC.



CUARTO.- La constatación del error en el consentimiento conlleva la declaración de nulidad de los contratos ex art. 1.265 CC. Y la consecuencia de la estimación de la acción de nulidad es la prevista en el art. 1303 CC, a cuyo tenor ' declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con los intereses'.

La recurrente impugna el pronunciamiento relativo al pago de los intereses legales en la forma antes expuesta.

Resolviendo un supuesto en que solamente era objeto de recurso de casación la precisión del alcance de la restitución, la STS de 16 de octubre de 2017 (Roj: STS 3541/2017) declara que: ' A efectos de resolver el presente recurso conviene clarificar lo que son los pilares básicos en materia de restitución derivada de la nulidad contractual en el art. 1303 CC , plenamente aplicables a la nulidad de los contratos de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas: A)-La nulidad produce efectos retroactivos como si el contrato no se hubiera celebrado nunca y, puesto que lo entregado en cumplimiento de un contrato nulo o anulado carece de causa, la ley ordena la restitución recíproca de lo entregado por cada una de las partes.

B)-La obligación legal de restituir que impone el art. 1303 CC se dirige a reponer la situación anterior a la celebración del contrato nulo, por lo que las partes deben restituirse lo recibido (las cosas que hubiesen sido materia del contrato y el precio) con sus rendimientos (los frutos de las cosas, los intereses del dinero).

C)-La restitución es recíproca y las partes deben restituirse las cosas que hubieran sido objeto del contrato: de una parte, el cliente puede exigir la devolución del capital invertido y a cambio debe restituir los títulos (las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas que fueron objeto del contrato o, en su caso, las acciones derivadas del canje obligatorio acordado por la comisión rectora del FROB).

D)-El incremento del capital invertido por la suma de los intereses se explica porque el paso del tiempo desde que se entrego# ha supuesto una pérdida de valor para quien pago#. Por ello los intereses deben calcularse desde el momento en que se hizo el pago que se restituye, es decir, desde que el cliente hizo la entrega del dinero. La situación no es equiparable al pago de intereses de demora que procede en caso de incumplimiento de la obligación de entrega de una cantidad de dinero, que tienen un carácter indemnizatorio y se deben desde que se reclaman ( art. 1108 CC ). Asi# lo dijimos en la sentencia 270/2017, de 4 de mayo , aplicando a un caso de nulidad de la orden de suscripción por canje de unas participaciones preferentes al apreciar error del ordenante, la doctrina fijada en la sentencia 910/1996, de 12 de noviembre y reiterada en sentencia 81/2003, de 11 de febrero .

E)-Declarada la nulidad del contrato, carecen igualmente de causa los abonos de rendimientos efectuados por la entidad al cliente. En consecuencia, por aplicación de las reglas anteriores, el cliente debe restituirlos y debe abonar también los intereses legales sobre dichos rendimientos desde cada una de las liquidaciones. Si la pérdida de valor por el paso del tiempo es la razón que justifica que el capital invertido deba incrementarse con los intereses legales desde el momento en que se entrego# el dinero a la entidad, la misma razón juega para concluir que la entidad puede recuperar los rendimientos abonados al cliente incrementados por los intereses legales desde el momento que los percibió. No se trata de que el cliente pague interés del interés vencido (que, en tal caso, se debería desde que fuera reclamado, cfr. art. 1109 CC ) sino de que los abonos efectuados por el banco carecen de causa y, dada la eficacia 'ex tunc' de la nulidad, la restitución es debida por el cliente desde que los percibió. Así lo dijimos en la sentencia 716/2016, de 30 de noviembre , que declaro# la obligación de los demandantes que instaron la nulidad de unos contratos de adquisición de preferentes a restituir a la entidad financiera las cantidades percibidas como rendimientos con el interés legal generado desde su cobro.

F)-Las obligaciones de restitución recíproca de ambas partes, una vez calculadas conforme a las reglas precedentes, se compensan hasta la cantidad concurrente'.

Y concluye que: ' Aplicando la doctrina jurisprudencial sobre restitución íntegra y recíproca como consecuencia de la nulidad, lo que procede es que la entidad demandada devuelva al cliente el capital invertido en su integridad con los intereses legales correspondientes desde que le entrego# el capital invertido. Por su parte, la parte demandante debe restituir las cantidades que percibió como rendimientos más el interés legal devengado desde que se le abonaron cada una de las liquidaciones'. En el mismo sentido la STS del 31 de enero de 2018 (ROJ: STS 208/2018).

Con arreglo a esta doctrina jurisprudencial, correctamente aplicada por el Juez de instancia, no pueden atenderse los argumentos de la apelante al no concurrir el enriquecimiento injusto alegado, ni ser procedente fijar como fecha de devengo del interés legal la de interposición de la demanda.

En consecuencia, procede la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia de instancia.



QUINTO.-La desestimación del recurso conlleva la imposición de las costas procesales al recurrente en virtud del art. 398 LEC.

Vistos los preceptos legales aplicados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación BBVA S.A. contra la sentencia dictada el 3 de abril de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Sabadell en autos de juicio ordinario nº 32/2017, que se confirma, con imposición de las costas del recurso a la apelante.

Visto el resultado de la resolución recaída, y conforme lo recogido en el punto 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la nueva redacción introducida por la L.O.

1/2009 de 3 de noviembre, BOE de 4 noviembre, con pérdida del depósito ingresado en su día para recurrir, y en sus méritos procédase a dar a éste el destino previsto en la Ley.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.