Sentencia CIVIL Nº 849/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 870/2017 de 15 de Octubre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.058.00.2-2015/0007727
Recurso de Apelación 870/2017
Autos Nº: 1046/15
Procedencia: JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 3 DE DIRECCION000
Apelante- demandado: Alvaro
Procuradora: NURIA LASA GOMEZ
Apelada-demandante: Guillerma
Procuradora: MARIA JESUS RIVERO RATON
Ponente: ILMA. SRA. DOÑA CARMEN NEIRA VÁZQUEZ
SENTENCIA Nº 849
Magistrados:
Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández
Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres
Ilma. Sra. Doña CARMEN NEIRA VÁZQUEZ
En Madrid, a quince de octubre de dos mil dieciocho.
La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
de guarda, custodia o alimentos seguidos, bajo el nº 1046/15 ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de los de
DIRECCION000 , entre partes:
De una, como apelante-demandado Don Alvaro , representado por la Procuradora Doña NURIA LASA
GOMEZ .
De la otra, como apelada-demandante Doña Guillerma , representada por la Procuradora Doña MARIA
JESUS RIVERO RATON .
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña CARMEN NEIRA VÁZQUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 16 de febrero de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de DIRECCION000 se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO que debo estimar y estimo parcialmente la demanda de medidas paterno-filiales, interpuesta por la representación procesal de Doña Guillerma contra Don Alvaro , debiendo acordar las siguientes medidas en relación con el menor Cosme : 1.- Se atribuye la guarda y custodia del menor, sometido a la patria potestad de ambos progenitores, a su madre Doña Guillerma .

2.- Procede establecer el siguiente régimen de estancias, comunicaciones, visitas y vacaciones entre el menor y su padre Don Alvaro : Fines de semana alternos, sin pernocta, el sábado de 12 a 20 horas y el domingo de 12 a 20 horas.

Las vacaciones escolares de Navidad se dividirán por mitad, siendo el primer periodo desde el último lectivo a la salida del colegio hasta el 31 de diciembre a las 12 horas y el segundo periodo del 31 de diciembre a las 12 horas hasta el día anterior al reinicio del curso escolar a las 20 horas, eligiendo periodo el padre los años impares y la madre los años pares.

Durante su periodo el demandado podrá estar en compañía de su hijo cada uno de los días que se hallen dentro de dicho periodo, de 12 a 20 horas, sin pernocta.

Las vacaciones escolares de Semana Santa, que durarán desde el desde el viernes anterior a la Semana Santa a la salida del colegio, hasta el Domingo de Resurrección a las 20 horas, se atribuirán por completo a cada uno de los progenitores, al padre los años impares y a la madre los años pares.

Los años en que el demandado tenga atribuida la Semana Santa, podrá estar en compañía de su hijo cada uno de los días que se hallen dentro de dicho periodo vacacional, de 12 a 20 horas, sin pernocta.

El demandado podrá estar en compañía de su hijo quince días en las vacaciones de verano (entre el 1 de julio y el 31 de agosto), de 12 a 20 horas, sin pernocta.

En caso de desacuerdo sobre los días, elegirá el padre los años impares y la madre los años pares.

Durante los periodos vacacionales el régimen ordinario de visitas quedará suspendido.

Las entregas y recogidas del menor se efectuarán en el domicilio materno situado en PLAZA000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 de DIRECCION001 .

El progenitor que en cada momento no se halle en compañía del menor, podrá comunicar con éste telefónica o telemáticamente, respetando los horarios normales, actividades y periodos de descanso del menor, y sin que el otro progenitor pueda impedir, obstaculizar o dificultar el ejercicio correcto y normal de dicho derecho, conforme a las normas de la buena fe.

En caso de enfermedad o algún otro pormenor extraordinario respecto al menor, el progenitor que lo conozca deberá comunicarlo inmediatamente al otro, permitiendo las visitas del otro progenitor al menor, si la circunstancia lo requiriera.

En cada momento el paradero del menor debe ser conocido por el progenitor que no se halle en compañía del mismo.

3.- Se prohíbe la salida del menor Cosme , del territorio nacional, salvo autorización de ambos progenitores, o en su defecto, autorización judicial.

A tales efectos, líbrese el correspondiente Oficio a la Comisaría General de Extranjería y Documentación, Unidad Central de Fronteras, a los efectos de que el menor Cosme , nacido el NUM003 de 2012 no pueda salir del territorio nacional, salvo autorización por escrito de ambos progenitores, o en su defecto, autorización judicial .

4.- Don Alvaro deberá abonar, en concepto de pensión alimenticia en beneficio de su hijo Cosme , 125 euros mensuales, que deberá ingresar en la cuenta bancaria que designe la demandante, por meses adelantados, dentro de los cinco primeros días de cada mes, cantidad actualizada anualmente conforme a la variación experimentada por el IPC publicado por el INE u Organismo que le sustituya, siendo la primera actualización en fecha 1 de marzo de 2017.

Asimismo cada uno de los progenitores debe contribuir, en un 50%, al pago de los gastos extraordinarios que genere el menor, siempre que exista acuerdo entre los mismos, sobre el carácter extraordinario y la cuantía de los gastos, y en su defecto, previa resolución judicial que decrete el carácter extraordinario de los gastos.

No procede efectuar pronunciamiento alguno sobre las costas del procedimiento'.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Alvaro , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de Guillerma y el Ministerio Fiscal sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 11 de octubre de los corrientes.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte apelante interesando la revocación de la resolución recurrida se pide que se otorgue la custodia al padre y las medias consecuencia de lo anterior respecto de visitas y alimentos y se alega entre otras razones que no tiene trabajo fijo y entiende que la cantidad no es proporcionada .

Por su parte doña Guillerma pide que se confirme la resolución apelada y alega entre otras razones que el padre tiene orden de expulsión y no mantiene trabajo estable Por su parte el Ministerio Fiscal pide que se confirme la resolución apelada y alega entre otras razones que es conforme a derecho.



SEGUNDO.- Se cuestiona la guarda y custodia del hijo común de 6 años de edad al haber nacido el NUM003 de 2012.

La Juzgadora de la primera instancia resolvió fijar la guarda y custodia del hijo a favor de la madre. La cuestión así suscitada relativa a la guarda y custodia del menor habrá de ser resuelta conforme a la normativa del C.C. y la ley de Protección Jurídica del Menor de 1996, interpretado todo ello conforme a la legislación supranacional, entre otras, la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1959, que proclamó que el niño, entre otros derechos, tenía el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad, y la Resolución de 29 de mayo de 1967 del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, que subraya que 'En todos los casos el interés de los hijos, debe ser la consideración primordial y más concretamente en los procedimientos relativos a la custodia de éstos, en caso de divorcio, anulación o separación'. Con tales presupuestos normativos la resolución judicial ha de atender para la adopción de la medida debatida a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente los elementos individualizados como criterios orientadores, sopesando las necesidades de atención, de cariño de los menores, de alimentación, de educación y ayuda escolar, de desahogo material, de sosiego y clima de equilibrio para su desarrollo, las pautas de conducta de su entorno y sus progenitores, el buen ambiente social y familiar que pueden ofrecerles, la ayuda laboral, sus afectos y relaciones con ellos en especial si existe un rechazo o una especial identificación, su edad y capacidad de autoabastecerse, etc.,.

Con tales criterios orientadores en la sentencia apelada se otorga la custodia del hijo a favor de la progenitora materna, estableciendo un régimen de visitas del padre con la menor en los términos que se indican. El examen de lo actuado revela, en líneas generales, la pertinencia de lo acordado en la primera instancia a la vista de las diligencias practicadas, las manifestaciones de las partes y la prueba documental aportada en las actuaciones significando en todo caso que el propio recurrente tampoco alega que la medida acordada suponga perjuicio, daños o disfunción alguna para el desarrollo psico- físico del menor.

Consta en efecto y así termina asumiéndolo el propio recurrente en el recurso que la madre reside junto al hijo común desde el nacimiento de éste en un núcleo familiar extenso formado por su madre y abuela y hermanos de doña Guillerma lo que permite el cuidado del niño durante las ausencias laborales de la madre, quien cuenta con ingresos estables cifrados en nóminas de 440 euros mensuales.

(Se presente escrito ulterior del recurrente en lo tocante al cumplimiento del régimen de visitas alegando cambio de domicilio de la madre e hijo trasladados a otra localidad, lo que como el mismo interesado apunta será susceptible de examen, en su caso, en un procedimiento de modificación de medidas).

Por lo que ahora importa el apelante i) se encuentra en situación irregular en territorio español pendiente de un procedimiento de extranjería en el que se sustancia la revisión de la resolución adoptada por la Delegación Del Gobierno de Madrid, sobre el que no se ha aportado documentación alguna en torno a su tramitación, resolución definitiva o firme , o recurso interpuesto frente a la decisión racaída, por lo que tales dificultades administrativas obstaculizan la seguridad necesaria del niño ; ii) el recurrente carece de vivienda estable al residir al parecer ocupando un inmueble del que no ostenta título alguno de posesión o uso , siendo susceptible por ello de desalojo en cualquier momento y en consecuencia de evidente desprotección para el necesario amparo del menor; iii) el demandante carece de ingresos y empleo estables , dedicándose a la recogida de chatarra lo que comporta reducidos ingresos como el mismo sostiene que suponen unos 70 euros a la semana, lo que determina la casi imposibilidad de atender las necesidades del niño a cargo del progenitor custodio.

De todo ello no puede sino concluirse en el acierto de la sentencia recurrida y procede en consecuencia desestimar este motivo de apelación y confirmar la sentencia apelada y las medidas consecuencia de lo anterior en lo tocante al régimen de visitas en atención a las circunstancias expuestas , y ello sin perjuicio de su modificación en caso de que cambien las mismas, valorando el interés del menor, y a la pensión alimenticia valorando los ingresos indicados por el propio interesado y que la cuantía señalada supone básicamente el llamado mínimo vital según reiterada doctrina jurisprudencial del TS..



TERCERO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dada la naturaleza de la cuestión debatida y circunstancias concurrentes, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por Don Alvaro contra la Sentencia dictada en fecha 16 de febrero de 2016, por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de DIRECCION000 , en autos de Guarda y Custodia seguidos, bajo el nº 1046/15, entre dicho litigante y Doña Guillerma , debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00- 0870-17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe