Sentencia Civil Nº 85/2002, Audiencia Provincial de Ceuta, Sección 6, Rec 70/2002 de 12 de Junio de 2002

Encabezamiento

SENTENCIA NÚM. 85

SECCIÓN 6ª DE LA AUDIENCIA

PROVINCIAL DE

CÁDIZ CON SEDE EN CEUTA.

PRESIDENTE: Iltmo. Sr. D. Fernando Tesón Martín.

MAGISTRADOS: Ilmos. Sres.

D. José María Pacheco Aguilera

D. Silvia Baz Vázquez.

Apelación Civil: Rollo 70/02.

Juzgado de Primera Instancia N° Uno.

Menor Cuantía 212/99.

En la Ciudad Autónoma de Ceuta, a 12 de junio de dos mil dos.

Vistos por la Sección Sexta de esta Audiencia los presentes autos de recurso de apelación promovido por D. Luis Pedro , representado por la Procuradora Sra. Herrero y defendido por la Letrada Sra. Sánchez Gallardo, contra la sentencia dictada en los autos y por el Juzgado de Primera Instancia al margen referenciados, habiendo sido parte apelada D. Jose Antonio representado por el Procurador Sr. Teruel y defendido por el Letrado Sr. Izquierdo, así como D. Donato y Dña. Ana no comparecidos en esta alzada, y Dña. Carmen , D. Marcelino , Dña. Ángela y Dña. Fátima y D. Javier declarados en rebeldía en la instancia e igualmente no comparecidos en esta alzada, siendo Magistrada Ponente la Iltma. Sra. Dña. Silvia Baz Vázquez que, previa deliberación, expresa el parecer de la Sala, y,

Antecedentes

PRIMERO.- Por el expresado Juzgado de Primera Instancia de esta Ciudad se dictó sentencia con fecha 17 de mayo de 2001, cuyo Fallo dice así: "Que desestimando las pretensiones planteadas por D. Luis Pedro .... Debo declarar y declaro la estimación de la demanda acordando elevar a escritura pública lo siguiente:

a) La mitad indivisa de la finca sita en AVENIDA000 inscrita en el Tomo NUM000 , Folio NUM001 con el número NUM002 . Se transmite por herencia a Dª. Ana y D. Donato .

b) La otra mitad indivisa deberá transmitirse por partes iguales a D. Luis Pedro , Dñ. Carmen y D. Marcelino como herederos de Dñ. Lourdes quien a su vez adquirió la cuota hereditaria de su hermano d. Ángel .

c) Adjudicación de las cuotas hereditarias correspondientes a Dª. Ana y D. Donato a D. Jose Antonio en virtud de los contratos privados de cesión de derechos celebrados el día 13 de mayo de 1.992.

d) Adjudicación de las cuotas hereditarias correspondientes a Dª. Carmen y D. Marcelino a D. Jose Antonio en virtud de los contratos privados de cesión de derechos hereditarios celebrados los días 22 y 18 de marzo de 1999.

e) Inscripción de la escritura Pública en el Registro de la Propiedad.

f) En ejecución de sentencia y a falta de acuerdo se procederá a venta en pública subasta de la finca, adjudicándose el 83,66% del producto de la venta a d. Jose Antonio y el 16,333% a D. Luis Pedro .

g) Igualmente declaro que el abono de las costas causadas en la presente instancia serán de cargo de D. Luis Pedro ."

SEGUNDO.- Contra la citada resolución se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la parte actora, y admitido que le fue se dio traslado del mismo a las demás partes personadas a los efectos de lo establecido en el art. 461 NLEC, remitiéndose los autos a esta Sección de la Audiencia de conformidad con lo dispuesto en el art. 463 NLEC.

Fundamentos

PRIMERO: Se ejercita por el actor Sr. Luis Pedro en la demanda inicial de la que el presente recurso trae su causa, una acción declarativa de dominio sobre bien inmueble en base a la institución de la usucapión o prescripción adquisitiva de carácter extraordinario, al alegar que ha poseído de manera pacífica, ininterrumpida y a título de dueño durante más de treinta años la vivienda que él ocupa y que es objeto de esta litis, sita en la AVENIDA000 n° NUM003 de Ceuta, todo ello con fundamento en las normas que reguladoras de dicha figura en nuestro Código Civil.

A tal demanda, se acumulan a su vez los autos de Menor Cuantía n° 331/99 del Juzgado de Primera Instancia n° 2 relativos a la acción de partición y adjudicación de cuota hereditaria y división de la cosa común mediante pública subasta instada por D. Jose Antonio , Dña. Ana y D. Donato contra D. Luis Pedro , D. Marcelino y Dña. Carmen y los herederos de D. Ángel - Dña. Ángela , y D. Javier y Dña. Fátima -, al darse los requisitos establecidos en los arts. 161 y 162 de la anterior LEC tal y como se recoge en los Autos de fechas 7-4-00 y 22-3-00 (fs. 235, 296 y 297).

La sentencia de instancia, tras analizar las pretensiones contrapuestas de las partes y examinar los requisitos que han de concurrir para apreciar la existencia de prescripción adquisitiva del dominio de inmuebles y el material probatorio aportado en la causa, desestima la demanda instada por D. Luis Pedro al considerar que no se dan en el presente caso los elementos esenciales para la existencia de tal figura adquisitiva en atención a que dicho actor no ha poseído a título de dueño la citada finca ni su posesión ha sido pacífica, a la vez que estima la demanda acumulada que solicitaba la partición y adjudicación hereditaria al considerar efectivamente probado que D. Jose Antonio adquirió mediante diversos contratos privados de cesión de derechos hereditarios las cuotas hereditarias de D. Javier (25%), Dña. Ana (25%), Dña. Carmen (1/3 del 50%) y D. Marcelino (1/3 del 50%) correspondiéndole en consecuencia una cuota hereditaria del 83.333%, y perteneciendo únicamente la cuota restante (1/3 del 50%, es decir, un 16,666%) a D. Luis Pedro , acordando elevar a Escritura pública la división, partición adjudicación de las referidas cuotas conforme a lo dicho, su posterior inscripción en el Registro e la Propiedad, y en ejecución de sentencia y a falta de acuerdo, la venta en pública subasta de la vivienda de autos -único bien integrante de la referida herencia- adjudicándose el 83.333% del producto de la venta a D. Jose Antonio y el 16.666% restante a D. Luis Pedro .

Contra tal pronunciamiento se alza el actor D. Luis Pedro con el presente recurso, insistiendo en su alegación de falta de legitimación activa de D. Jose Antonio por entender que éste no ostenta el carácter de propietario con que reclama ya que su adquisición carece de la preceptiva autorización gubernativa prevista en la Ley 8/75 de 12 de marzo sobre Zona Militar de costas y fronteras y Zonas e Instalaciones de Interés para la defensa nacional, entendiendo además que los contratos de compraventa otorgados entre él y los hermanos Lourdes Ana Donato Ángel son nulos dado que contravienen la norma anterior (art. 6 C. C.) que se enajena un bien de la herencia por los coherederos antes de efectuar la partición hereditaria lo cual no resulta posible, y terminando por afirmar de nuevo que concurren en su caso los presupuestos indispensables para la adquisición de la vivienda referida en virtud de la usucapión.

A dicho recurso se opone el apelado Sr. Jose Antonio reproduciendo en esencia idénticos argumentos a los mantenidos en la Instancia, solicitando la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO: Centrados así los términos del debate, vamos a ceñirnos a los dos extremos que han sido recurridos por el apelante, deviniendo en consecuencia fumes los restantes pronunciamientos contenidos en la sentencia de Instancia estimatorios de la demanda acumulada de división hereditaria, partición y división y adjudicación de la cosa común, al no haber sido recurridos en esta alzada.

Tras el examen de las actuaciones y de las pruebas practicadas, la Sala necesariamente ha de compartir los argumentos del hoy apelado Sr. Jose Antonio -que son básicamente los reflejados en la resolución recurrida-, al entender de un lado que, en efecto, no se han cumplido en el presente caso los requisitos que nuestro C. Civil exige para la adquisición de inmuebles mediante usucapión por parte del Sr. Luis Pedro , y de otro, que, al reputarse plenamente válidas y acreditadas las adquisiciones de las referidas cuotas hereditarias de los hermanos Lourdes Ana Donato Ángel y Luis Pedro Marcelino Carmen por parte del Sr, Jose Antonio , procede efectuar la partición hereditaria y adjudicación de cuotas de la manera recogida en la sentencia apelada.

En efecto, tras la valoración conjunta y racional de todas las pruebas realizadas y aportadas, ha de llegarse a la inevitable conclusión, coincidiendo en este punto la Sala con el Sr. Juez, de que, en primer lugar, no concurren en el actor D. Luis Pedro los presupuestos precisos para reputar existente una adquisición de la vivienda de autos por usucapión, y ello es así porque la posesión que le sirve de base para ello, no puede estimarse que sea ni a título de dueño ni desde luego pacífica durante el tiempo de treinta años que pretende utilizar.

Con carácter previo al examen de este primer pronunciamiento, hemos de referirnos a la excepción planteada por el recurrente relativa a la falta de legitimación activa del Sr. Jose Antonio al entender que no ha acreditado el carácter de propietario de las partes indivisas de la herencia que reclama, pues a pesar de haber aportado documentos privados y públicos relativos a las transmisiones hereditarias de referencia, ni ha obtenido la preceptiva autorización gubernativa prevista en la Ley 8/75 de 12 de marzo sobre Zonas e Instalaciones de Interés para la Defensa Nacional, con lo que dichos contratos son nulos de pleno derecho al contravenir normas imperativas (art. 6.3 CC.), siéndolo además a mayor abundamiento por tratarse de disposiones de bienes hereditarios efectuadas por los coherederos antes de efectuar la partición de la herencia, lo cual está vedado en nuestro derecho.

Con arreglo a ello hemos de partir de que la denominada excepción de orden público interno, regulada actualmente en el art. 6-3 del CC., y anteriormente en el art. 4, ha de ser interpretada de forma restrictiva por los Tribunales, toda vez que el orden público es un concepto que no es precisamente fácil de determinar, dada su gran mutabilidad, provocada por las indudables influencias que en su determinación pueden ejercer los factores políticos, sociales y económicos, factores que, sin duda, pueden dar lugar a cambios en la delimitación de lo que en determinado momento histórico pueda ser o no contrario a ese orden público. En este sentido se pronunció la STS de 8-10-63 al declarar que: "...el apartado primero del art. 4° del CC se limita a formular un principio jurídico de gran generalidad, que no ha de ser interpretado con criterio rígido, sino, como sugiere la doctrina científica, con criterio flexible, y teniendo en cuenta que no es preciso que la validez de los actos contrarios a la Ley sea ordenada de modo expreso y textual sin que quepa pensar que toda disconformidad con una Ley cualquiera, toda omisión de formalidades legales que puedan ser meramente accidentales con relación al acto de que se trate, haya siempre de llevar consigo la sanción extrema de la nulidad, máxime en aquellos casos en que exista una legislación especial que regule la materia, o el problema que se suscite recaiga en realidad sobre una materia que revista gran complejidad y no pueda quedar resuelta por la nuda y aislada aplicación de dicho artículo...".

Teniendo en cuenta la anterior doctrina jurisprudencial y la legislación vigente a la fecha de celebración de los contratos de adquisición de derechos hereditarios suscritos por D. Jose Antonio , es evidente que en modo alguno procede estimar la nulidad radical solicitada por el apelante al efecto de basar una pretendida falta de legitimación activa de aquél dado que el art. 6-3 del CC. vigente, solo prevé tan radical sanción para los supuestos en que en las propias normas vulneradas no se establezca un efecto distinto para el caso de contravención, y ni la Ley de 12 de marzo de 1975 ni su Reglamento de 1978 prevén para los supuestos de falta de autorización administrativa dicha nulidad radical sino que, por contra solo establecen para el caso de incumplimiento sanciones de multa o la posibilidad de imponerse la demolición de las obras o la expropiación de las fincas adquiridas (arts. 29 y 30 Ley). En este sentido se ha de señalar que la previa autorización administrativa para adquirir bienes inmuebles en esta Ciudad de Ceuta, se exige con independencia del carácter nacional o extranjero del solicitante, todo ello en virtud de lo dispuesto en la Disposición Final 1ª-1 del Real Decreto 689/1978 de 10-2, en la redacción dada a la misma por el artículo único del Real Decreto 2636/1982 de 12-8, dictado con el fin de equiparar a unos y otros y evitar cualquier tipo de discriminación en relación con los extranjeros, lo que nos lleva a la conclusión de que el fundamento último de la citada autorización administrativa se encuentra en el interés de la Administración en ejercer un control o vigilancia de los actos y contratos relativos a bienes inmuebles radicados en determinadas zonas declaradas de interés para la defensa nacional, y ello con independencia de la nacionalidad de los otorgantes, pero sin que ello afecte en sí a la validez y existencia misma de los referidos contratos, los cuáles existen desde el momento en que concurren los requisitos a que se refiere el art. 1261 del CC. En definitiva la falta de autorización administrativa en los actos o negocios que la provoca la nulidad radical de los mismos.

No obstante lo anterior, aparece aportada en el f. 428 de los autos la referida autorización.

Y tampoco provoca su nulidad el hecho de que tales contratos de cesión onerosa de los derechos hereditarios se efectuaran por los coherederos antes de realizarse la partición de la herencia, ya que lo que no se permite en nuestro derecho es la enajenación por parte de un coheredero de bienes concretos integrantes de la masa hereditaria aún en indivisión al no haberse efectuado la adjudicación particular de los mismos para cada uno de los llamados -por lo que se impide su disposición individual-. Pero sí es posible efectuar lo que en este caso hicieron los coherederos referidos pues ellos celebraron con el Sr. Jose Antonio contratos de cesión de los respectivos derechos hereditarios que en la herencia referida les correspondían, cediendo por ello sus correspondientes porciones hereditarias -lo cual sí podían hacer-, sin que ello resulte afectado por el hecho de que en la herencia solo existiese un único bien cual era la citada vivienda (Tomo I fs. 172 a 196). Tal actuación es permitida expresamente en nuestro C. Civil cuando en el art. 11067 al referirse al llamado "retracto de los coherederos" alude a la venta hecha por un coheredero a un extraño de su derecho hereditario antes de la partición.

En consecuencia, tal excepción del recurso debe ser desestimada.

TERCERO: Pasando al examen de la cuestión principal cual es la reiterada solicitud del apelante de que se declare adquirido el dominio sobre la vivienda referida que viene ocupando, en virtud de la institución de la usucapión que alega, hemos de remontarnos un poco a los antecedentes existentes en la causa a fin de comprender los términos del debate. Comprobamos que la finca objeto del litigio es una vivienda que era propiedad del matrimonio formado por D. Jose Augusto y Dña. Carina (ambos ya fallecidos sin testar), matrimonio que tenía cuatro hijos: D. Donato , Dña. Ana , D. Ángel y Dña. Lourdes . Sobre esta finca, que era el único bien existente en el patrimonio de los padres, ostentaban en un principio derechos los cuatro hijos. No obstante, Dña. Lourdes adquirió en 1970, ya fallecidos sus padres, mediante contrato privado y por precio de 20.000 pesetas los derechos hereditarios que a su hermano D. Ángel le correspondían (Tomo II f. 138, Tomo I f. 84), pasando a ostentar el 50% del total hereditario de sus padres, porción que al fallecer ésta también intestada en 1983 pasó a sus tres hijos D. Luis Pedro (actor), D. Marcelino y Dña. Carmen por terceras partes iguales, perteneciendo el restante 50% a sus hermanos D. Donato y Dña. Ana . No obstante, en 1992 D. Jose Antonio compró mediante sendos contratos privados los derechos hereditarios correspondientes a D. Donato , a Dña. Ana y a D. Ángel por la cantidad de 1.500.000 pesetas cada uno (Tomo I fs. 99 a 102), siendo no obstante nulo el contrato celebrado con D. Ángel por haber vendido éste ya con anterioridad su cuota a su hermana Dña. Lourdes (Tomo I f. 90 a 93). Tras tramitarse Declaración de herederos abintestato por Acta de Notoriedad en 1992 (Tomo I fs. 18 a 21) del Matrimonio formado por D. Jose Augusto y Dña. Carina , D. Jose Antonio omoompró en 1999 a D. Marcelino y a Dña. Carmen sus correspondientes cuotas hereditarias a cambio de 3.000.000 de pesetas para cada uno (Tomo I f. 103 a 106). En consecuencia y con arreglo a ello, pasaron a corresponderle a D. Jose Antonio la mitad de las cuotas hereditarias en la herencia referida por la compra de los derechos efectuada a D. Donato y a Dña. Ana más las dos terceras partes de la otra mitad por la compra de los derechos realizada a D. Marcelino y a Dña. Carmen , perteneciendo únicamente el restante tercio de dicha mitad al actor apelante D. Luis Pedro .

Y tras considerar los referidos precedentes, y examinando el material probatorio obrante en autos, no podemos considerar admisible la solicitud de declaración de dominio por usucapión instada por D. Luis Pedro dado que, si bien manifiesta que ha estado viviendo en el inmueble (propiedad de sus abuelos desde que nació por ser el lugar donde a su vez venían también residiendo sus padres (Dña. Lourdes y su esposo), desde luego tal alegación no resulta suficiente para entender cumplidas las características que ha de tener dicha posesión. En efecto, si observamos las actuaciones podemos ver que el actor intenta cumplimentar el requisito temporal de treinta años de posesión del inmueble uniendo a su alegada posesión el tiempo de posesión de su madre -por ser su causante- en virtud de lo establecido en el art. 1960.1° C. C., cifrando el punto de partida para el cómputo en 1963 (fecha del fallecimiento de su abuela Tomo I f. 9) por ser éste el instante en que su madre comenzó a ostentar la posesión en concepto de dueña (así adjunta facturas de electricidad FE y de la empresa de aguas ACEMSA Tomo I f. 16 y 17), y alegando que su posesión ha sido desde entonces en idéntico concepto y por tanto, válida para adquirir el dominio -a cuyo fin aporta solicitud de cambio a un sistema de combustible y certificado de instalación de gas a su nombre Tomo I f. 14 y 15, así como Certificado de Empadronamiento F. 11-, señalando además que siempre ha sido pública y pacífica pues no tiene origen en violencia alguna, y se ha ostentado sin oposición de nadie.

No obstante, tales afirmaciones del Sr. Luis Pedro no son ciertas si acudimos al examen de las actuaciones.

En primer lugar, si bien podemos partir de que tanto él como sus padres han vivido siempre en la vivienda propiedad de sus abuelos, no es menos cierto que, aparte de que también convivieron allí sus tíos y sus dos hermanos hasta que se independizaron - no siendo por tanto tal posesión disfrutada en exclusiva sino compartida en determinados momentos- (Tomo III f. 325 326, Confesión Judicial del actor Posiciones 3ª y 7ª), dicha posesión del citado inmueble no lo ha sido tampoco en concepto de dueño en razón a que, primero su madre y luego el propio actor asumieron el carácter de coherederos en relación a dicho inmueble como integrante de la herencia de sus padres-abuelos, cuando la primera compró a su hermano D. Ángel la porción hereditaria que le correspondía a aquél en la herencia de sus padres en 1970 (Tomo I f. 84)- y cuyo único bien era, como se ha dicho, tal vivienda-, y el segundo -D. Luis Pedro - reclamó en procedinvento de Menor Cuantía n° 200/97 en su nombre y en el de sus dos hermanos la nulidad del contrato de cesión de derechos hereditarios celebrado entre su tío D. Ángel y D. Jose Antonio (Tomo I fs. 85 a 93). Tales actitudes impiden encuadrar la posesión que ahora se alega en el mero concepto de dueño, por más que se aporte un recibo de suministro agua, o de fluido eléctrico, o un certificado de instalación de gas, documentos que también podría presentar, por ejemplo, un mero arrendatario o cualquier otro simple poseedor, pero que en modo alguno son suficientes por sí para acreditar este particular concepto posesorio que se alega y que es imprescindible para la adquisición del dominio pretendido, sin que podarnos perder de vista lo establecido en el art. 1942 C. C. respecto a los actos ejercitados por mera tolerancia y que no aprovechan a la usucapión. Pero es que, a mayor abundanvento, es el propio Sr. Luis Pedro el que conoció ante el Cuero de Gestión Catastral,- al solicitar corrección en la liquidación del IBI en 1997, que él no era el dueño de ja citada finca y que la misma era propiedad del Sr. Jose Antonio (Tomo I. F. 207, manifestando en la prueba de confesión judicial (Tomo III f. 325 posición 9ª) que la firma obrante en tal documento es efectivamente la suya. Por otro lado, constan liquidaciones del IBI y de la Tasa de alcantarillado desde 1993 a 1997 abonadas por el Sr. Jose Antonio (Tomo I f. 210 y 202) así como Certificado de Titularidad Catastral expedido a nombre de éste referido a la citada vivienda y expedido en 1999, donde figura como titular catastral desde 1997 (Tomo I f. 203 y 204).

Además, tampoco la alegada posesión ha sido de ningún modo pacífica si nos atenemos a la diversidad de procedimientos Judiciales que se han ido entablando a lo largo de los años teniendo como origen o punto de partida del conflicto la referida vivienda al ser el único bien de la herencia- Acto de Conciliación n° 308/96, Solicitud de Contador-Partidor Dativo n° 378/96, Procedimiento de Menor Cuantía n° 200/97 reclamando la nulidad de contrato de cesión de derechos hereditarios a favor de D, Jose Antonio (Tomo I fs. 108 a 114)- hasta llegar finalmente el procedimiento acumulado a éste sobre partición de cuota hereditaria y adjudicación y división de la cosa común.

En consecuencia debe rechazarse la pretensión ejercitada por el actor-apelante confirmándose por ello la sentencia recurrida, al faltar en la posesión extraordinaria alegada de treinta años la cualidad de ser en concepto de dueño, y la de ser una posesión pacífica, no se cumplen dos de los requisitos exigidos por el art. 1941 del CC para que opere la usucapión de inmuebles pues, si bien es verdad que el art. 1959 del CC. parece indicar que para que se produzca la prescripción extraordinaria del dominio de inmuebles basta la posesión de ellos por plazos ininterrumpidos de treinta años, lo cierto es que el artículo no puede entenderse desconectado de los demás que regulan la prescripción con carácter general, entre los cuales figuran el citado art. 1941, que precisamente determina que la posesión hábil para la prescripción ha de ser en concepto de dueño, y el 447, que establece que sólo la posesión que se adquiere y disfruta en concepto de dueño puede servir para adquirir el dominio. (En este sentido Ss. TS. de 23-6-65 y 30-3-74).

CUARTO.- Que a la vista de la desestimación del recurso formulado, y de conformidad con lo dispuesto en los arts. 398 en relación con el art. 394 NLEC, procede imponer al apelante Sr. Luis Pedro las costas causadas en esta alzada.

En atención a lo expuesto,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Luis Pedro contra la sentencia que en fecha 17 de mayo de 2001 dictó el Iltmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia n° 1 de los de esta Ciudad en el Juicio de Menor Cuantía nº 212/99 al que se acumularon los autos de Menor Cuantía n° 331/99, confirmando íntegramente la citada resolución, e imponiendo al apelante el abono de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes en la forma establecida en el art. 248-4 de la LOPJ. y con testimonio de la misma remítanse los autos al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente que la redactó, estando celebrando audiencia pública la Sección Sexta de esta Audiencia en el día de su fecha. Doy fe.