Sentencia Civil Nº 85/2005, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 3, Rec 113/2005 de 25 de Mayo de 2005

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION TERCERA

HUELVA

APELACION CIVIL

Rollo número: 113/2005

Autos de Separación número: 907/2004

Juzgado de Primera Instancia número 6 de

HUELVA

S E N T E N C I A Nº

Iltmos. Sres.:

D. JOSE MARIA MENDEZ BURGUILLO

D. SANTIAGO GARCÍA GARCÍA

Dª. MERCEDES IZQUIERDO BELTRÁN

En la Ciudad de Huelva a 25 de mayo de 2004.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados indicados y bajo la ponencia del Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA MENDEZ BURGUILLO ha visto en grado de apelación el recurso interpuesto por Dª Marí Jose , representada en esta alzada por la Procuradora Sra. Pilar Moreno Cabezas y defendida por la Letrada Sra. Paloma Salas Acosta, y como apelado-impugnante D. Silvio , representado en esta alzada por la Procuradora Sra. Lucía Borrero Ochoa y defendido por el Letrado Sr. Tomás Díaz García.

Antecedentes

PRIMERO.- Aceptamos los correspondientes de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- Cuya parte dispositiva dice: "FALLO Que ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA formulada por la Procuradora Doña Pilar Moreno Cabezas, en nombre y representación de DOÑA Marí Jose , DEBO ACORDAR Y ACUERDO LA SEPARACIÓN DEL MATRIMONIO HABIDO ENTRE DON Silvio (BARDALLO en la inscripción de matrimonio) Y DOÑA Marí Jose , contraído con fecha 11 de octubre de 1.987, decretando como medidas definitivas reguladoras de tal separación:/ 1.- La atribución a Doña Marí Jose de la guarda y custodia de los menores hijos del matrimonio, Carina y Ildefonso , con ejercicio conjunto de la patria potestad por ambos progenitores estableciendo un régimen de visitas a favor de su progenitor paterno conforme al cual éste podrá ver y haber consigo a sus menores hijos los martes, miércoles y jueves de todas las semanas desde las 19 horas a las 21 horas, en fines de semana alternos (desde las 18 horas del viernes hasta las 20 horas del domingo) así como durante la mitad de las vacaciones escolares de Navidad (fijando dos mitades, comprendiendo la primera de ellas desde el día 23 de diciembre a las 12 horas hasta el día 29 de diciembre a las 19 horas, y la segunda desde el día 30 de diciembre a las 12 horas hasta el día 7 de enero a las 19 horas, correspondiendo el primer período a la madre en años pares y al padre en años impares, y así sucesiva y alternativamente), Semana Santa (también dividida en dos mitades, comprendiendo la primera desde el Viernes de Dolores a las 17 horas hasta el Miércoles Santo a las 17 horas, y la segunda desde el Miércoles Santo a las 17 horas hasta el Domingo de Resurrección a las 20 horas, correspondiendo el primer período a la madre en años pares y al padre en años impares, y así sucesiva y alternativamente) y Verano (entendiendo por tal exclusivamente los meses de julio y agosto, correspondiendo el primero de ellos a la madre en años pares y al padre en años impares, y así sucesiva y alternativamente), en todos los casos -excepción hecha de la comunicación de anterior cita en días laborables- con pernocta y con obligación (en todos los supuestos y ya sin excepción alguna) del padre de recoger a los menores del domicilio materno, devolviéndolos al mismo todo ello en los horarios precedentemente referidos./ 2.- La atribución a los menores hijos del matrimonio y a su progenitora custodia del uso de la vivienda que constituyera hogar familiar (sita en esta capital, CALLE000 nº NUM000 ), así como del ajuar familiar y mobiliario existente en el mismo./ 3.- El establecimiento de una pensión alimenticia a favor de los menores hijos por importe de 250 euros mensuales a favor de la hija Lorena y de 150 euros mensuales a favor del hijo Ildefonso , con cargo a su padre, a abonar por meses anticipados, durante los cinco primeros días de cada mes, mediante ingreso en la cuenta bancaria que se designe por la demandante, cantidad que se actualizará anualmente, a principio de cada año natural, en proporción a las variaciones que experimente el Índice General de Precios al Consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que pudiera sustituirle, con obligación adicional del demandado de, con igual calidad de prestación alimenticia, sufragar el 50% de cuantos gastos extraordinarios sea preciso atender con motivo de la salud o educación de sus hijos y que no puedan resultar gratuitamente atendidos vía las prestaciones asistenciales del Estado./ 4.- El establecimiento de una pensión compensatoria a favor de la demandante, con cargo al demandado, por importe de 250 euros mensuales a abonar por meses anticipados, durante los cinco primeros días de cada mes, mediante ingreso en la cuenta bancaria que se designe por la demandante, cantidad que se actualizará anualmente, a principio de cada año natural, en proporción a las variaciones que experimente el Índice General de Precios al Consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que pudiera sustituirle./ 5.- La atribución del uso del vehículo familiar, en beneficio de la hija del matrimonio, a la progenitora custodia de ésta./ 6.- La obligación del demandado de, en concepto de contribución al sostenimiento de las cargas del matrimonio, efectuar los abonos semestrales que se vienen efectuando a la entidad "Forum Filatélico Financiero S.A." así como abonar en su integridad las cuotas de amortización del préstamo concedido por la entidad BBVA para financiar la adquisición de precitado vehículo automóvil./ Todo ello sin imposición de las costas procesales a ninguna de las partes litigantes."

TERCERO.- Notificada la sentencia a las partes, la representación de la demandante y, como impugnante el demandado, interpusieron recurso de apelación contra la misma, que fue admitido en ambos efectos, y emplazadas las partes y remitidos los autos originales a esta Audiencia, se sustanció el recurso por todos sus trámites, señalándose para deliberación, votación y fallo, la fecha de hoy, en que efectivamente ha tenido lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- La apelante recurre por dos motivos, uno referido a la pensión por alimentos a favor de los hijos y otro referido a la pensión compensatoria a favor de la esposa.

El impugnante impugna por entender que hay incongruencia en la sentencia por atribuir el uso de la vivienda a la esposa y no acceder a su división y error en la apreciación de la prueba en cuanto a los ingresos que obtiene el demandado debiéndose abonar por mitad el préstamo que mantienen con el BBVA.

SEGUNDO.- En cuanto a la pensión alimenticia procede la confirmación de la sentencia en todos sus extremos, por considerarla ajustada a derecho tanto en la valoración realizada por el Juez de Instancia para la atribución del régimen de guarda y custodia a la madre, como en el régimen de visitas y la pensión alimenticia fijada en 400 euros, por entender que con estas medidas quedan suficientemente amparados los intereses y las necesidades de los hijos menores.

Según lo dispuesto en el art. 154 del Código Civil , se trata de una obligación de los padres la de alimentar a los hijos, y especialmente se trata de una obligación del cónyuge no custodio y un derecho del menor a ser alimentado por ambos cónyuges. Por otro lado señalar que atendiendo a lo dispuesto en el art. 146 del C.C . según el cual "la cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal y medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe", y el principio que rige en los procesos matrimoniales respecto a los hijos es que la ruptura de la convivencia de los padres afecte lo menos posible a los hijos, disfrutando de las mismas condiciones económicas que les correspondería si los padres siguieran viviendo juntos ( sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia de 14/06/2001 ), por lo tanto entiende esta Sala que la pensión alimenticia fijada es adecuada para el sostenimiento de los hijos del matrimonio.

TERCERO.- En cuanto a la fijación de la pensión compensatoria decir que la fijación supone tomar en consideración y sopesar una serie de circunstancias entre otras las enumeradas en el art. 97 C.C ., de muy variada índole, de suerte que la cantidad establecida pueda entenderse ponderada y acorde con todas aquéllas.

A esta Sala le parece ponderada la fijada por el Juzgador atendiendo a los ingresos del marido y a la situación en la que queda la esposa después de la separación.

Por tanto los motivos de recurso de la apelante no pueden prosperar.

CUARTO.- No hay incongruencia de la sentencia como dice el impugnante.

La solicitud hecha por el demandado en cuanto a la división de la vivienda familiar, cuyo uso ha sido asignado a la esposa y a los hijos menores es una cuestión que excede, en palabras del Juzgador de Instancia, y que esta Sala hace propios, de los pronunciamientos legalmente factibles al respecto de este tipo de procesos ( arts. 91 y 103 del C.C .).

El tenor del art. 103 C.C . es claro: "Determinar, teniendo en cuenta el interés familiar más necesitado de protección, cuál de los cónyuges ha de continuar en el uso de la vivienda familiar ...".

La división pues de la vivienda queda al margen de esta medida, habría que acudir al oportuno procedimiento para la división de la vivienda, que además, como dice el impugnado., habrá de ir acompañada de la oportuna pericial que indique en su caso si dicha vivienda es susceptible de división y en qué circunstancias quedarían ambas viviendas si fuera posible la división.

Por lo que entendemos que no se ha podido producir incongruencia en la sentencia que se impugna, sobre un pronunciamiento que nunca debió ser incluido en la contestación de la demanda, por no ser objeto del procedimiento específico de separación en el que estamos inmersos.

QUINTO.- Tampoco puede prosperar el segundo de los puntos impugnados, es claro que tal y como en su día propuso la apelante en su escrito de apelación, no sólo se han reducido las cantidades en concepto de pensión pro alimentos y compensatoria, de las solicitadas en su día en el escrito de demanda, sino que además se pretende que de la cantidad conferida por sentencia por estos conceptos se deduzca 102'56 euros mensuales para el abono de las cuotas de amortización del préstamo vigente.

O sea, se pretende que de los 650 euros asignados por alimentos y compensatoria, además la esposa tenga que afrontar 102'56 euros en concepto de cargas del matrimonio, lo que supondría una desproporción mayor si cabe entre la asignación hecha a la esposa por ambos conceptos y los ingresos con los que contaría el demandado, que no ha acreditado tenga unas necesidades superiores a las de la esposa e hijos.

La impugnación también debe ser desestimada.

SEXTO.- Al desestimar el recurso interpuesto y confirmarse la sentencia recurrida procede, al amparo del artículo 398 de la L.E.C . condenar a la apelante al pago de las costas de esta alzada, y al impugnante las derivadas de su impugnación.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes, y demás general, pertinente y obligada aplicación.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por Dª. Marí Jose y la impugnación interpuesta por D. Silvio , representados en esta alzada, respectivamente, por las Procuradoras Sras. Pilar Moreno Cabezas y Lucía Borrero Ochoa contra la sentencia dictada en los autos a que se contrae el rollo de Sala y su primer grado, por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez de Primera Instancia número Seis de Huelva en fecha 14 de enero de 2005 , y CONFIRMAMOS la indicada resolución condenando al apelante al pago de las costas de esta alzada y al impugnante las derivadas de su impugnación.

A su tiempo, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con certificación de la presente y despacho para su cumplimiento y debidos efectos.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia celebrando audiencia pública, de lo que doy fe.