Sentencia Civil Nº 85/2005, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 340/2004 de 10 de Febrero de 2005

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE TARRAGONA

SECCION PRIMERA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 340/2004

JUICIO ORDINARIO Nº 69/2003

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUM. 2 DE AMPOSTA

S E N T E N C I A NUM.

ILTMOS. SRES:

PRESIDENTE

D. ANTONIO CARRIL PAN

MAGISTRADOS

D. JOSÉ LUIS PORTUGAL SAINZ

Dª. SARA UCEDA SALES

En Tarragona, a diez de febrero de 2005.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, integrada por los Iltmos. Sres. Anotados al margen, ha VISTO y admitido el recurso de apelación interpuesto por CÀMARA ARROSSERA D'AMPOSTA I SECCIÓ DE CRÉDIT, SCCL representada en la instancia por la Procuradora Dª. María José Margalef Valldepérez y defendida por el letrado Sr. Josep María Vilaseca, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Amposta en fecha 18 de marzo de 2004, en autos de Juicio ordinario nº 69/2003 , en los que figuran como parte demandante Banco Vitalicio de España y como parte demandada-reconviniente la recurrente.

Antecedentes

ACEPTANDO y dando por reproducidos los de la Sentencia recurrida.

PRIMERO.- La sentencia apelada contiene la siguiente parte dispositiva:

"Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador D. Ricardo Balart Altés, en representación de Banco Vitalicio de España, declarando totalmente nulo el dictamen pericial emitido por el tercer perito, D. Marco Antonio , en el procedimiento seguido ante este Juzgado de Jurisdicción Voluntaria nº119/02. Asimismo DEBO DECLARAR Y DECLARO que la póliza 20-1-620.000.042 suscrita entre las partes litigantes excluye de su cobertura, conforme al artículo 5.3 y 5.5 de su articulado, los daños y riesgos ocurridos en el silo de la Cámara Arrocera de Amposta como consecuencia de las lluvias acaecidas el 22 de octubre de 2000, a consecuencia de las cuales se produjo el enmohecimiento, fermentación y putrefacción del arroz almacenado en dicho silo, no debiendo BANCO VITALICIO DE ESPAÑA importe alguno a la Cámara Arrocera de Amposta a consecuencia de dicho siniestro. Asimismo, y en su consecuencia, DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda reconvencional interpuesta por la Cámara Arrocera de Amposta contra BANCO VITALICIO DE ESPAÑA, absolviendo a esta demandada de las pretensiones deducidas en la demanda reconvencional.

Se condena a la Cámara Arrocera de Amposta al pago de las costas procesales causadas en este procedimiento, tanto respecto a la demanda principal como de la demanda reconvencional."

SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada-reconviniente y, dándose traslado del recurso a las demás partes personadas, por la actora se presentó escrito de oposición al recurso de apelación formulado de contrario solicitando la confirmación de la sentencia dictada y la imposición de las costas.

TERCERO.- Que en la tramitación de ambas instancias del procedimiento se han observado las normas legales.

VISTO y siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. SARA UCEDA SALES

Fundamentos

PRIMERO.- En primer lugar se denuncia infracción de las normas o garantías procesales por incumplimiento de lo dispuesto en los artículos 38 de la L.C.S y 11.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Sostiene que no se ha tenido en consideración, a la hora de declarar la nulidad del dictamen emitido según lo previsto en el artículo 38 de la L.C.S , que el tercer perito fue designado, a falta de acuerdo entre las partes, por el propio juez mediante un procedimiento reglado, por lo que tenía el carácter de perito judicial, argumentando la recurrente que no debe soportar las consecuencias de un defecto en el procedimiento al no ser la responsable del incumplimiento de las normas de derecho necesario procesal que el juzgador "a quo" estaba obligado a cumplir en el procedimiento de jurisdicción voluntaria, exponiendo que, una vez advertida la infracción cometida en aquel procedimiento, fue puesta de manifiesto por la recurrente en el actual procedimiento sin que se procediera a paralizar el presente y se subsanara aquel defecto. En definitiva, considera que, al no subsanar dicha infracción, se ha anulado un dictamen emitido por un perito designado judicialmente y se ha dado plena validez al emitido por el perito designado judicialmente en el procedimiento contencioso posterior.

El artículo 38 de la L.C.S establece que:

"Si no se lograse el acuerdo dentro del plazo previsto en el artículo dieciocho, cada parte designará un Perito, debiendo constar por escrito la aceptación de éstos. Si una de las partes no hubiera hecho la designación, estará obligada a realizarla en los ocho días siguientes a la fecha en que sea requerida por la que hubiere designado el suyo, y de no hacerlo en este último plazo se entenderá que acepta el dictamen que emita el Perito de la otra parte, quedando vinculado por el mismo.

En caso de que los Peritos lleguen a un acuerdo, se reflejará en un acta conjunta, en la que se harán constar las causas del siniestro, la valoración de los daños, las demás circunstancias que influyan en la determinación de la indemnización, según la naturaleza del seguro de que se trate y la propuesta del importe líquido de la indemnización.

Cuando no haya acuerdo entre los Peritos, ambas partes designarán un tercer Perito de conformidad, y de no existir ésta, la designación se hará por el Juez de Primera Instancia del lugar en que se hallaren los bienes, en acto de jurisdicción voluntaria y por los trámites previstos para la insaculación de Peritos en la Ley de Enjuiciamiento Civil. En este caso el dictamen pericial se emitirá en el plazo señalado por las partes o, en su defecto, en el de treinta días, a partir de la aceptación de su nombramiento por el Perito tercero.

El dictamen de los Peritos, por unanimidad o por mayoría, se notificará a las partes de manera inmediata y en forma indubitada, siendo vinculante para éstos, salvo que se impugne judicialmente por alguna de las partes, dentro del plazo de treinta días, en el caso del asegurador y ciento ochenta en el del asegurado, computados ambos desde la fecha de su notificación. Si no se interpusiere en dichos plazos la correspondiente acción, el dictamen pericial devendrá inatacable.

La STS de fecha 06-11-2003, con cita de la 17 de julio de 1992 , en relación al artículo 38 de la L.C.S declara que: "el precepto en cuestión, regula un prolijo, aunque incompleto y a veces oscuro, procedimiento de carácter extrajudicial, cuya finalidad no es otra que la de procurar una liquidación lo más rápida posible de los siniestros producidos en los seguros contra daños, cuando no se logre acuerdo entre las partes dentro de cuarenta días a partir de la recepción de la declaración de aquéllos, con el fin de evitar las inevitables mayores dilaciones del proceso judicial; en este sentido, las partes no son libres de acudir sin más al planteamiento judicial de los problemas que origine la liquidación del siniestro, sino que vienen compelidas por Ley a seguir el procedimiento que se dice, que debe observarse, con carácter de vía previa a aquel planteamiento", añadiendo que: "El modelo de la Ley de Contrato de Seguro no ha sido el perito único independiente de las partes, sino el binomio antagónico de dos personas designadas libremente por las partes. Ante esta situación de conflicto y dependencia formal, el acuerdo puede ser difícil, por lo que es necesario articular extrajudicialmente la resolución de la controversia. El legislador no ha fijado el momento cronológico de la designación del tercer perito, sino que se ha subordinado al desacuerdo de los peritos. En caso de desacuerdo sobre la persona del tercer perito, entra en juego la autorización judicial." La Ley de Contrato de Seguro establece con carácter imperativo un único modelo de procedimiento, que sólo puede modificarse, conforme al artículo 2 de la Ley de Contrato de Seguro en beneficio del asegurado. En este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1992 declaró: "El artículo 38 de la LCS instaura con carácter imperativo un procedimiento extrajudicial para la liquidación del daño, con el nombramiento y actuación de peritos en la forma y condiciones que en él se indican, sin que ninguna de las partes sea libre para interponer a la otra una liquidación del daño a través de un procedimiento judicial..."

De todo ello se desprende que la recurrente olvida el carácter que tiene el procedimiento previsto en el artículo 38 de la L.C.S ya que se trata de un procedimiento extrajudicial para la liquidación del daño. En segundo lugar, debe ponerse de manifiesto que en el artículo 459 de la L.E.C se regula que en el recurso de apelación podrán alegarse infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia, citando en el escrito de interposición las normas que se consideren infringidas y alegando, en su caso, la indefensión sufrida, pero para ello, deberá acreditarse que denunció oportunamente la infracción si hubiere tenido oportunidad procesal para ello. Nada de ello sucede en el supuesto de autos ya que se pretende la subsanación de unas supuestas infracciones que no se cometieron en la primera instancia, sino en un procedimiento extrajudicial previo y por ello ya debería desestimarse dicho motivo de apelación. No obstante, en el previo procedimiento de jurisdicción voluntaria se constata, según el testimonio de dichas actuaciones que consta acompañado a los autos, que por la recurrente tampoco se agotaron todos los recursos pertinentes en el momento procesal oportuno, tal y como exigiría la aplicación del art. 459 de la L.E.C para los casos en los que se denuncie una infracción de las normas relativas a los actos o garantías procesales, ya que consta que, una vez el Sr. Marco Antonio acompañó el informe pericial a las actuaciones de jurisdicción voluntaria en fecha 21 de octubre de 2002, éste fue notificado a las partes el día 23 del mismo mes y año y, únicamente por Banco Vitalicio de España, en fecha 7 de noviembre de 2002, se puso de manifiesto por escrito que el informe contenía ciertas omisiones y se solicitó su ampliación, sin que conste que por la recurrente se hiciera constar infracción alguna. Se acordó la ampliación del informe y se procedió por el perito a efectuar dicha ampliación presentando de nuevo la ampliación del dictamen en fecha 30 de diciembre de 2002, ampliación que se notificó a las partes en fecha 9 de enero de 2003. Por Banco Vitalicio de España se presentó en fecha 8 de febrero de 2003 demanda de juicio ordinario cuyo objeto era la impugnación del dictamen emitido por dicho perito, demanda que origino los presentes autos y, no fue hasta el 20 de marzo de 2003, una vez ya admitida a trámite dicha demanda, que por la recurrente se presenta en este procedimiento un escrito en el que se admite que el perito Sr. Marco Antonio no emitió el dictamen de forma conjunta con los demás solicitando la suspensión del procedimiento y la subsanación del defecto cometido. Dicha cuestión fue desestimada por Auto de fecha 4 de abril de 2003 .

De todo lo expuesto se desprende que la recurrente, teniendo oportunidad para ello, no denunció el defecto cometido en el procedimiento de jurisdicción voluntaria hasta que la demanda de juicio ordinario presentada por el actor ya había sido admitida a trámite y, por todo ello, aunque considerásemos de aplicación el artículo 459 de la L.E.C , el motivo debería ser asimismo desestimado ya que la recurrente no denunció, pese a tener la oportunidad procesal para ello, la supuesta infracción cometida en el momento procesal oportuno. A mayor abundamiento, tal y como expone el TS en sentencia de 16 de octubre de 2000 tras manifestar que: "Ciertamente que el párrafo 7º del art 38 la Ley de Contrato de Seguro da el carácter de inatacable al dictamen pericial, pero refiriéndose claramente al logrado por unanimidad o mayoría de los peritos, lo cual es significativo de que el legislador quiere que el dictamen final sea obra conjunta", declara en una situación de incumplimiento de las obligaciones del art 38 de la L.C.S que: "sería una solución contraria a los principios de economía procesal desestimar formalmente esta demanda después de tanto años de pleito a fin de que se acudiese a completar lo ordenado por el art 38 Ley de Contrato de Seguro , con la dificultad añadida de poder dictaminar sobre las causas de un siniestro y coste de la reparación de los daños después de tantos años transcurridos", al igual que sucede en el supuesto de autos en el que los hechos sucedieron en el año 2000. Además, en el supuesto de autos la cuestión litigiosa se centra en la inclusión o no del siniestro en la cobertura de la póliza, debiendo recordar que la iniciación del procedimiento extrajudicial de liquidación del siniestro previsto en el art 38 de la Ley de Contrato de Seguro no implica necesariamente la aceptación por la aseguradora de su obligación de indemnizar tal y como se expone en la STS de 20 de noviembre de 2003 .

Por todo ello, dicho motivo debe ser desestimado.

SEGUNDO.- La recurrente expone que la sentencia dictada por un lado declara nulo el dictamen del Sr. Marco Antonio emitido conforme al artículo 38 de la L. C.S y por otro admite a dicho perito como prueba en el presente procedimiento recogiendo la opinión de dicho perito como soporte probatorio, considerando contradictorias dichas circunstancias.

Respecto a dicha cuestión, resulta evidente que nada tiene que ver una cosa con la otra al tratarse de cuestiones distintas ya que una cosa es que el dictamen del Sr. Marco Antonio en el procedimiento de jurisdicción voluntaria no cumpliera los requisitos legales exigidos por el artículo 38 de la L.C.S y otra cosa completamente distinta es su proposición y admisión como prueba pericial en el presente juicio ordinario así como la posible valoración judicial del resultado de dicha prueba, por lo que no se aprecia la existencia de contradicción alguna.

Por todo lo expuesto, dicho motivo debe ser asimismo desestimado.

TERCERO.- En el recurso de apelación se denuncia que la sentencia incurre en incongruencia "extra petitum" al sostener que la actuación negligente o poco diligente de Cámara Arrocera no fue nunca objeto de debate en el procedimiento al basarse la compañía aseguradora en la causa de exclusión contractual consistente en la aparición de moho y fermentación pero nunca en una conducta negligente de la asegurada. Expone que fue el propio legal representante del actor quien admitió en el acto de juicio que descartaron la exclusión por negligencia de la asegurada y que, por ello, la sentencia dictada no podía declarar que el siniestro se produce por una entrada accidental e imprevista de agua pero, a su vez, desestimar la demanda reconvencional en base a que el arroz se perdió por negligencia de la asegurada.

Cuando se alega infracción de lo dispuesto en el artículo 218 de la L.E.C por considerar que la sentencia incurre en incongruencia "extra petitum" debe ponerse en relación el fallo de ésta con las peticiones de los escritos rectores del proceso para comprobar si se concede más, menos o algo distinto de lo pedido; si recae sobre un debate diferente del promovido por los litigantes; o si contiene puntos contradictorios entre sí, o está en discrepancia con los fundamentos de derecho constitutivos de su «ratio», no con los que contienen meros «obiter dicta», tal y como declaran entre otras muchas las SSTS de 5 de marzo de 2001, 29 de enero de 2001 y 2 de febrero de 1998 .

De la simple lectura de la demanda y de la sentencia dictada se observa como no existe la incongruencia denunciada ya que en el folio nº 2 del escrito de demanda ya se exponía de forma textual: "El arroz que se mojó, no fue sometido a proceso de secado y con la humedad ambiental existente en el silo enmoheció y fermentó, como resultado de lo cual perdió gran parte de valor. En la fecha indicada, se mantenía en vigor entre los litigantes una póliza de seguro de daños que expresamente excluía, entre otros, factores, la indemnización de aquéllos en los que la pérdida de la cosa se produjese como resultado de su enmohecimiento y/o fermentación" y, la sentencia dictada, tras narrar el resultado de la prueba practicada, considera acreditado que: "....el enmohecimiento y podredumbre del arroz se produjo como consecuencia de que una parte de éste se mojó a consecuencia de las lluvias caídas y la entrada de agua en el silo que almacenaba el grano... si la Cámara arrocera hubiese procedido de forma diligente, ...realizando el secado del arroz humedecido, no se hubiese producido el enmohecimiento y fermentación del arroz, habiéndose reducido sensiblemente los daños causados...." y, tras analizar la póliza suscrita declara que: "Se excluyen de la cobertura del seguro los daños producidos en el objeto asegurado por moho, podredumbre o fermentación", resultando evidente que la sentencia de primera instancia acoge íntegramente la tesis del actor así como la misma cláusula de exclusión alegada por éste, sin que se aprecie la existencia de incongruencia alguna.

Respecto a lo expuesto por el legal representante de Banco Vitalicio, la recurrente interpreta sus palabras de forma parcial e interesada ya que del visionado del CD del acto de juicio se desprende que por el mismo, a preguntas sobre si les constaba la existencia de dolo o negligencia por parte de la asegurada, respondió que según la información aportada por los técnicos existía cierta negligencia por no tomar las medidas adecuadas, haciendo referencia al silo nº 1, a otro siniestro anterior que fue rechazado y añadiendo que en todo caso dicho extremo debería preguntárselo a los técnicos, y, sobre la cuestión de si el siniestro no fue rechazado por dolo o negligencia de la asegurada, respondió que ya existía una cláusula de exclusión clara y que lo rechazaron por ella (en referencia a la fermentación), y de todo lo expuesto se desprende que, pese a que la aseguradora lo rechazara por una causa, ello no significa que aceptara que, ante la entrada accidental e imprevista de agua en los silos, la recurrente actuara de forma correcta y adecuada.

CUARTO.- Se alega error en la valoración de la prueba, sosteniendo que por el juzgador a quo no se tuvieron en consideración las manifestaciones del legal representante de BANCO VITALICIO ni el interrogatorio de la demandada, que el dictamen del Sr. Marco Antonio debió tener la misma validez y credibilidad que el del Sr. Ernesto ya que ambos fueron designados judicialmente y que no puede otorgarse mayor credibilidad al informe Don. Ernesto , exponiendo que únicamente se basó en lo expuesto en un libro sin ni siquiera visitar las instalaciones, que a la opinión fundamentada del Dr. Alfonso , al que califica de autoridad mundial en la materia, y que expuso el arroz se perdió al ser dañado por el agua al dejar de tener los requisitos de calidad para el arroz envasado destinado al consumo y que el agua que entró produce, además, otros daños, como son, la fragmentación del grano, la presencia de granos manchados y picados y la presencia de olores y sabores extraños. Por último, expone que los daños existieron, que el propio Sr. Luis María (perito de la compañía) los evaluó en 45.075,91 euros, que en la demanda reconvencional se valoraron 500.473,52 euros, y que contrariamente con ello, la sentencia dictada concluye que no existe ningún daño indemnizable así como que la entrada de agua en el silo no constituye siniestro, y que dichas afirmaciones contenidas en la sentencia dictada suponen considerar que las inundaciones de octubre de 2000 no generan ningún derecho de indemnización a favor de la asegurada, insistiendo que la simple culpa simple de la asegurada (que no fue ni alegada por la aseguradora) no sería causa de exclusión ya que la propia póliza establece en el artículo 5 que es necesaria negligencia o culpa grave, concluyendo que la propia sentencia reconoce, interpretada a sensu contrario, que aunque se hubiesen realizado las funciones de secado hubiesen existido igualmente daños que no se hubieran podido evitar.

De nuevo por la recurrente se realiza una interpretación parcial e interesada de lo que la sentencia dictada expone ya que la resolución dictada no niega la existencia de copiosas lluvias en octubre de 2000, ni tampoco la existencia de unos daños en el arroz almacenado en los silos consistentes en su enmohecimiento y putrefacción y, por tanto, su consiguiente perdida de valor para ser apto para consumo, sino que únicamente expone que, pese a que fue la entrada de agua lo que produjo que el arroz se mojara y su posterior fermentación y putrefacción, esto último no se hubiese producido de haberse procedido por la Cámara Arrocera de forma diligente al secado del arroz humedecido ya que contaba con los mecanismos técnicos necesarios para ello.

En relación al error en la valoración de la prueba pericial denunciado, debe recordarse que la apreciación y valoración de la prueba pericial es función privativa del Tribunal "a quo", a cuyo criterio debe estarse, ya que su proceso valorativo está sujeto a las reglas de la sana crítica, sin que se observe en esta segunda instancia que dicho proceso sea ilógico, desorbitado o irracional y sin que las manifestaciones efectuadas por la recurrente se sustenten en prueba alguna que las corrobore, sino que, por el contrario, del examen del dictamen pericial emitido por el perito de designación judicial, al que esta Sala también considera de mayor objetividad e imparcialidad, se desprende que dicho perito examino las instalaciones, efectúo las mediciones y contrastaciones pertinentes y analizó exhaustivamente los diferentes informes periciales obrantes en las actuaciones, descartando de forma suficientemente argumentada lo sostenido en el informe del Dr. Alfonso (folio 775) y concluyendo que el proceso que condujo al siniestro fue el siguiente: inundación de las celdas, mezcla (agua+grano), fermentación y perdida del valor del grano, así como que por parte de los servicios correspondientes de la cámara Arrocera de Amposta debió haberse comprobado con exhaustividad e inmediatez si estaba penetrando agua en las celdas, en cuales de ellas, y haber tomado las medidas oportunas, consistentes en proceder al secado del arroz afectado. Es más, el informe de dicho perito coincide con lo expuesto por el perito Sr. Marco Antonio en su Ampliación de informe pericial de fecha 20 de diciembre de 2002 en el que expuso textualmente que: "la posible aparición de moho y fermentación debe tenerse en cuenta como consecuencia de la inadecuada humedad del arroz afectado en el silo" y con lo expuesto por el perito Don. Luis María que concluye que "el siniestro que nos ocupa consiste en daños en el arroz almacenado por la fermentación del mismo", observándose con claridad en las fotografías acompañadas a su informe el arroz afectado por moho.

Por todo ello, no apreciándose el error en la valoración de la prueba denunciado, el recurso debe ser desestimado.

QUINTO.- En cuanto a las costas de segunda instancia, la desestimación del recurso de apelación interpuesto conlleva que se le impongan las costas a la parte apelante según lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la L.E.C .

Vistos los preceptos legales invocados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por CÀMARA ARROSSERA D'AMPOSTA I SECCIÓ DE CRÉDIT, SCCL representada en la instancia por la Procuradora Dª. María José Margalef Valldepérez y defendida por el letrado Sr. Josep María Vilaseca, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Amposta en fecha 18 de marzo de 2004, en autos de Juicio ordinario nº 69/2003 y, en consecuencia, efectuamos los siguientes pronunciamientos:

Que DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Amposta en fecha 18 de marzo de 2004, en autos de Juicio ordinario nº 69/2003

Imponemos las costas de segunda instancia a la parte apelante.

Devuélvanse los autos a dicho Juzgado, con certificación de la presente, a los oportunos efectos, interesándole acuse de recibo.

Así por nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.