Sentencia Civil Nº 85/2006, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 944/2005 de 02 de Febrero de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00085/2006

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7011876 /2005

Rollo: RECURSO DE APELACION 944 /2005

Proc. Origen: FAMILIA. DIVORCIO CONTENCIOSO 550 /2003

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 5 de ALCALA DE HENARES

De: Benedicto

Procurador: NURIA MUNAR SERRANO

Contra: Lina

Procurador: VIRGINIA GUTIERREZ SANZ

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr.D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo.Sr.D. Eladio Galán Cáceres

Ilmo.Sr. D. José Angel Chamorro Valdés

En Madrid, a dos de Febrero de dos mil seis.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, los autos sobre divorcio contencioso nº 550/03 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Alcalá de Henares y seguidos entre partes:

De una parte como apelante Doña Lina representada por la procuradora Doña Virginia Gutiérrez Sanz.

De otra como apelante Don Benedicto representado por la procuradora Doña Nuria Munar Serrano.

Siendo parte también el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don José Angel Chamorro Valdés.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 23 de Febrero de 2005, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Alcalá de Henares se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el procurador don Carlos García España en nombre y repreentación de don Benedicto contra doña Lina, representada por la procuradora doña Belén Arce cantando, debo declarar y declaro la disolución por divorcio del matrimonio celebrado el día 24 de abril de 1.982, con todos los efectos legales inherentes declarando como medidas que habrán de sustituir a las señaladas en la sentencia de separación las siguientes:

-Se atribuye la guarda y custodia del menor, Julián a Doña Lina compartiendo ambos progenitores la patria potestad y manteniéndose en defecto de acuerdo el régimen de visitas señalado en la sentencia de separación.

- Don Benedicto abonará a doña Lina en concepto de alimentos para el hijo menor Julián la cantidad de cien euros mensuales (100 euros) y en concepto de pensión compensatoria la cantidad de ciento veinte euros (120 euros). Ambas cantidades se abonarán dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que designe la demandada debiéndose actualizar anualmente conforme al I.P.C..

-Doña Lina abonará a don Benedicto en concepto de alimentos para la hija común María Luisa la cantidad de cien euros (100 euros) mensuales, dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que designe el actor y actualizándose anualmente conforme al I.P.C.

-Los gastos extraordinarios serán abonados por mitad por ambos progenitores.

Contra esta sentencia, puede interponerse recurso de apelación ante este Juzgado en el término de cinco días desde su notificación.

Así por esta mi sentencia, la pronuncio, mando y firmo."

TERCERO.- Notificada la mencionada sentencia a las partes, contra la misma se interpusieron sendos recursos de apelación por la representación legal de los dos litigantes, exponiéndose en los escritos presentados las alegaciones en las que basan su impugnación.

De dichos escritos se dio traslado a las contrapartes, presentándose por la representación legal de ambas partes sendos escritos de oposición.

Remitidos los autos a esta Superioridad se acordó señalar deliberación, votación y fallo para el día 30 de Enero del año en curso.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La dirección letrada de Don Matías Tejero Ramos se alzó contra la sentencia de instancia reclamando:

Primero.- Extinción de la Pensión Compensatoria con efectos retroactivos desde junio de 2002 o en su defecto desde la fecha de interposición de demanda julio de 2003.

Subsidiariamente se reduzca la cuantía a 25€ por mes hasta el plazo de 3 años con efectos retroactivos desde junio de 002 o en su defecto desde la fecha de interposición de demanda julio de 2003.

Subsidiariamente se reduzca la cuantía a 25€ por mes con suspensión de la misma mientras tenga ingresos y extinción en todo caso a los cinco años desde junio de 2002 o en su defecto desde la fecha de interposición de demanda julio de 2003.

Segundo.- Que se condene a abonar a Dª Lina el importe de 390€ a mi principal D. Benedicto en concepto de alimentos por el ejercicio de la guarda y custodia de la hija de ambos " María Luisa" desde diciembre de 2001 hasta marzo de 2005 a razón de 100€ al mes, es decir, 39 meses a 100€.

Subsidiariamente se condene a abonar a Dª Lina el importe de 2000€ a mi principal D. Benedicto en concepto de alimentos por el ejercicio de la guarda y custodia desde la fecha de la interposición de demanda julio de 2003 hasta marzo de 2005 a razón de 100€ al mes, es decir, 20 meses a 100€.

Tercero.- Que se condene a abonar a Dª Lina el importe de 3545,52€ a mi principal D. Benedicto en concepto de alimentos por el ejercicio de la guarda y custodia del hjo de ambos " Julián" por los períodos de junio de 2002 a marzo de 2003, junio de 2003,julio de 2003, agosto de 2003, mitad de septiembre de 2003 y desde 24 de junio de 2004 a 1 de septiembre de 2004 a razón de 208,56€ al mes, es decir, 17 meses a 208,56€.

Y la dirección letrada de Doña Lina también mostró disconformidad con la sentencia de instancia pidiendo su revocación y que se acuerde lo siguiente:

- Don Benedicto abonará a Dª. Lina la cantidad de 250 euros mensuales en concepto de alimentos del menor Julián, y en concepto la pensión compensatoria para Dª, Lina la cantidad de 150 euros mensuales. Estas cantidades las abonará del uno al cinco de cada mes en la cuenta designada a tal efecto, y experimentarán anualmente actualización conforme al IPC que edita al INE.

-Dª. Lina no abonará a D. Benedicto alimentos a favor de su hija María Luisa, sin perjuicio de que si existe necesidad ella misma pueda reclamar alimentos a sus progenitores.

Todo ello con imposición de costas a la otra parte por mala fe manifiesta.

SEGUNDO.- Para el análisis de la cuestión suscitada en relación con la pensión alimenticia fijada en la sentencia recurrida hay que tener presente que la prestación alimenticia a favor de los hijos tiene naturaleza de orden público, pues constituye al operar en el ámbito de las relaciones paterno- filiales uno de los deberes fundamentales de la patria potestad y que la contribución del progenitor apartado de los hijos a los alimentos ha de fijarse tomando como referencia no solo sus ingresos sino también las efectivas necesidades de los hijos según los usos y las circunstancias de la familia ( artículo 1319 y 1362 del Código Civil ) y los recursos y disponibilidades del guardador (artículo 93, 145-1 y 1438 del Código Civil ), aunque en la contribución de éste haya de computarse la atención de los hijos confiados a su guarda (artículo 103 y 1438 del Código Civil ), habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentante determinadas por su personal situación (Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de Octubre de 1981 y 1 de Febrero de 1982 ).

No consta que se haya producido un cambio en la capacidad económica de Don Benedicto desde la época que se dictó la sentencia de separación conyugal, habiendo afirmado éste en el interrogatorio que " participa en un bar", por lo que proyectando la doctrina expuesta al caso analizado y aun considerando que la demandada Doña Lina debe también contribuir al sostenimiento del hijo Julián, hay que concluir que la cantidad fijada en concepto de pensión alimenticia a favor de éste vulnera por defecto el criterio de proporcionalidad proclamado en el artículo 146 del Código Civil y es más conforme a Derecho mantener la cantidad fijada en la sentencia de separación conyugal con la actualización producida desde entonces.

Ha quedado probado que el hijo Julián estuvo períodos temporales con el padre, concretamente la madre en el interrogatorio admite desde Junio de 2002 a Marzo de 2003, a pesar de que la guarda y custodia la ostentaba en base a la sentencia de separación conyugal la demandada; no obstante la petición tercera del primer apelante no puede tener favorable acogida, ya que carece de apoyatura legal debiendo haber instado esta parte en su momento la acción de modificación de medidas y no siendo de aplicación el artículo 148 del Código Civil , ya que no se fija pensión alimenticia con cargo a la madre dado que la guarda y custodia de este menor la tiene atribuida a ésta.

A mayor abundamiento esta petición no fue formulada en el momento oportuno por la parte demandante en la primera instancia, tal como se infiere del propio recurso de apelación de esta parte (folio 295), por lo que su reclamación en esta alzada vulnera el principio "pendente apellatione nihil innvovetur" y la naturaleza del recurso de apelación al alterar los términos del debate en la primera instancia.

TERCERO.- La pretensión de no establecimiento de pensión alimenticia a favor de la hija María Luisa formulada por la segunda parte apelante no puede prosperar, ya que los documentos acompañados al escrito rector del proceso que obran a los folios 70 y 78 en relación con el interrogatorio de la demandada que manifestó que tiene "conocimiento de los estudios de la hija" demuestran que en la época de dictarse la sentencia que nos ocupa carecía de autonomía económica por causas ajenas a su voluntad, es decir concurrían los requisitos del párrafo segundo del artículo 93 del Código Civil , que fue introducido por la ley 11/1990 de 15 de Octubre para adaptar la legislación a la realidad social imperante en nuestro país, en la que los hijos una vez alcanzada la mayoría de edad continúan en la vivienda familiar hasta que completan su formación profesional o académica y se incorporan al mundo laboral.

La alegación de la segunda parte apelante de que siendo mayor esta hija no corresponde al padre reclamar sus alimentos no es correcta, ya que tal como afirma la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de Abril de 2000 el artículo 93 párrafo segundo del Código Civil no establece norma alguna que modifique la legitimación para ejercitar las acciones de separación, divorcio o nulidad de matrimonio que se reconoce únicamente a los cónyuges (a salvo la legitimación que en determinados supuestos se reconoce al Ministerio Fiscal y a los terceros interesados para ejercitar la acción de nulidad), únicos que pueden promover esta clase de procesos ejercitando aquellas acciones principales así como las accesorias relativas a los llamados efectos civiles entre las cuales se encuentra la petición de alimentos para los hijos mayores por el progenitor con quien éstos conviven frente al otro en quien no se da esa situación de convivencia.

Está acreditado por el interrogatorio de la demandada que la hija antes mencionada vive con el padre desde Diciembre de 2001, a pesar de ello la pretensión de la primera parte apelante contenida en el párrafo primero del apartado segundo del suplico de su recurso de apelación no puede tener una respuesta favorable, ya que la pensión alimenticia con cargo a la madre para la hija María Luisa fijada en la sentencia que nos ocupa no puede retrotraerse más allá de la fecha de la interposición de la demanda pues entraría en el espacio temporal en el que están vigentes las medidas de la sentencia de separación conyugal. Por el contrario la pretensión subsidiaria de esta parte contenida en el párrafo segundo del apartado segundo del suplico del recurso de apelación debe tener una favorable acogida, ya que tiene su apoyatura legal en el artículo 148 del Código Civil que establece que la obligación de dar alimentos será exigible desde que los necesitare para subsistir, la persona que tenga derecho a percibirlos, pero no se abonarán sino desde la fecha en que se interponga la demanda.

CUARTO.- La demandada Doña Lina reconoció en el interrogatorio que trabaja desde que se separó, no obstante ello la pretensión extintiva de la primera parte apelante debe ser rechazada, ya que subsisten los requisitos de la pensión compensatoria que se caracteriza por la confluencia, imprescindible, de una doble condición comparativa, afectante la primera a la inferioridad en que el cónyuge reclamante se encuentra, a consecuencia de la separación o el divorcio, en relación con su anterior situación en el matrimonio mientras que la segunda hace referencia a la menor capacidad económica de dicho litigante en relación con el superior estatus de su consorte, dada la falta de estabilidad laboral de la antedicha, puesta de manifiesto por la prueba documental obrante en el proceso, así con respecto a la última época la demandada trabajó como ayudante de cocina para la empresa Cervecería La Plaza S.L. desde el 1 de Octubre de 2003 hasta el 31 de Marzo de 2004 cobrando en el mes de Octubre de 2003 un importe líquido de 727'18 euros (documentos que obran a los folios 119 y 120), después recibió prestación por desempleo con un importe íntegro mensual de 537'25 euros (documentos que obran a los folios 186 y 187), posteriormente tuvo un contrato laboral con la empresa Los Hernández Hostelería desde el 13 de Julio de 2004 al 12 de Octubre del mismo año, el cual tuvo una prórroga de cuatro meses (documento que figura la folio 223). Además la moderación de la cuantía de la pensión compensatoria establecida en la sentencia de separación hacía indispensable que la demandada se incorporase al mundo laboral para atender sus necesidades más elementales; la desestimación de la pretensión supresora de la primera parte apelante no queda desvirtuada por la adquisición de un vehículo por la demandada el 15 de marzo de 2004 dadas las características de éste.

Y teniendo en cuenta la duración del matrimonio que se celebró el 24 de Abril de 1982, la edad de la beneficiaria que nació el 12 de Diciembre de 1962, su incorporación al mundo laboral, su dedicación a la familia y que no consta una disminución radical en la capacidad económica del obligado al pago, hay que concluir que la cantidad de 120 euros mensuales no vulnera por exceso ni por defecto los parámetros del artículo 97 del Código Civil .

La pensión compensatoria tiene como finalidad colocar al beneficiario en una situación de potencial igualdad de oportunidades a las que habría tenido de no haber mediado el vínculo matrimonial, por lo que en determinadas circunstancias como breve duración del matrimonio, juventud del beneficiario o especial cualificación profesional de éste es posible limitar la pensión compensatoria pero ninguna de estas circunstancias concurren en el caso enjuiciado, por lo que la pretensión limitativa del primer apelante, debe correr la misma suerte que la anterior.

La petición de suspensión de la pensión compensatoria, mientras la demandada tenga ingresos tampoco puede tener una respuesta favorable por este órgano jurisdiccional, habida cuenta de la cantidad a la que asciende la pensión que nos ocupa, que hace necesario que sea completada con otros ingresos para un desenvolvimiento ordinario.

QUINTO.- Al estimarse parcialmente los dos recursos de apelación de conformidad con el artículo 398 de la L.E.C ., no procede hacer expresa imposición de costas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Doña Virginia Gutiérrez Sanz en nombre y representación de Doña Lina y ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Doña Nuria Munar Serrano en nombre y representación de Don Benedicto contra la sentencia dictada en fecha 23 de Febrero de 2005 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Alcalá de Henares en los autos seguidos bajo el nº 550/03 entre ambos litigantes debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la citada sentencia en los siguientes sentidos:

1.- En concepto de pensión alimenticia a favor del hijo Julián con cargo al padre se fija la cantidad establecida en la sentencia de separación conyugal debidamente actualizada.

2.- La pensión alimenticia a favor de la hija María Luisa debe abonarse desde la fecha de la interposición de la demanda, manteniéndose el resto de los pronunciamientos de la sentencia citada y sin hacer expresa imposición de costas en esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia de la que se llevará testimonio al Rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, con sujeción a lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que en el día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Magistrado Ponente Don José Angel Chamorro Valdés.