Sentencia Civil Nº 85/2007, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 387/2006 de 21 de Marzo de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

LA CORUÑA/A CORUÑA

SENTENCIA: 00085/2007

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000387 /2006

SENTENCIA

NÚM. 85/07

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dª LEONOR CASTRO CALVO -Presidenta-

D. JOSÉ RAMÓN SANCHEZ HERRERO

D. JOSÉ GÓMEZ REY

En SANTIAGO DE COMPOSTELA (LA CORUÑA/A CORUÑA), a veintiuno de marzo de dos mil siete.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006 de la Audiencia Provincial de LA CORUÑA/A CORUÑA, los Autos de SEPARACION CONTENCIOSA 0000191 /2005, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 2 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, a los que ha correspondido el Rollo 387 /2006, en los que aparece además del MINISTERIO FISCAL, como parte apelante D. Jose Pedro , representado por la procuradora Dª ANGELES REGUEIRO MUÑOZ, y como apelada/impugnante Dª Rita , representada por la Procuradora Dª MARIA PEREZ OTERO; y siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª LEONOR CASTRO CALVO , quien expresa el parecer de la Sala, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN NÚM. 6 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, antes Mixto núm. 6 de Santiago, por el mismo se dictó sentencia con fecha 15 de Marzo de 2006 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:"Que estimando parcialmente la demanda deducida por la procurador sra. PÉREZ OTERO en nombre y representación de DOÑA Rita reseñada en autos asistida de la letrada sra CASTILLO GONZÁLEZ frente a DON Jose Pedro reseñado en autos representado por la procuradora sra REGUEIRO MUÑOZ y asistido del letrado sr ALVAREZ- SANTULLANO con intervención del M. Fiscal en representación de la hija menor de edad habida en el matrimonio Estíbaliz procede decretar:

I.- La separación del matrimonio contraído por ambos litigantes en fecha 16-5-1991 en Pontevedra inscrito al tomo 109 de la sección 2º de dicho Registro Civil, por concurrir la causa prevista en el art. 81 CC .

II.- La atribución a DOÑA Rita de la guarda y custodia de la hija menor de edad habida en el matrimonio Estíbaliz , compartiendo ambos progenitores la patria potestad sobre la misma.

III.- El reconocimiento a DON Jose Pedro como régimen de visitas y comunicación respecto de la citada hija menor de edad del más flexible y amplio posible y, en defecto de acuerdo de los progenitores, del supletorio comprensivo de los siguientes periodos:

a) Fines de semana alternos, desde la finalización del horario escolar de la menor y hasta las 21 h del domingo con recogida y reintegro en el domicilio familiar.

b) Los Jueves desde la salida del colegio y hasta las 16h.

c) La mitad de los periodos vacacionales, a fijar en cómputo anual, con eventual elección de concretas mitades en años pares por el esposo y en impares por la esposa en defecto de acuerdo.

Los días "puente" inmediatamente anteriores o posteriores a fin de semana (viernes o lunes, respectivamente) serán disfrutados por el progenitor a quien corresponda este concreto fin de semana estar con la referida menor).

IV.- La adjudicación a la menor y a la actora del uso exclusivo de la vivienda que fuera familiar sita en la CALLE000 NUM000 , NUM001 , Milladoiro y del mobiliario y ajuar del mismo.

V.- La adjudicación a la actora del uso exclusivo del vehículo modelo AUDI A6 reseñada en autos.

VI.- La imposición a DON Jose Pedro de la obligación de abonar mensualmente en concepto de pensión de alimentos para la hija menor de edad Estíbaliz la cantidad de 1500 euros al mes, cantidad susceptible de revisión anual conforme a las variaciones que experimente el I.P.C. a fecha 1 de enero de cada año y pagadera en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria designada por la esposa.

Denegar la instada eficacia retroactiva de la pensión de alimentos.

Acordar el abono por el demandado del 75% de los gastos extraordinarios que genera la hija común Estíbaliz , previa acreditación documental por la progenitora guardadora de su necesidad y real devengo y el abono por cada cónyuge de la mitad de la amortización mensual de la hipoteca que grava el que fuera domicilio conyugal.

VI.- La imposición a DON Jose Pedro de la obligación de abonar mensualmente en concepto de pensión compensatoria para la actora con una duración de SEIS AÑOS de la cantidad de 1.200 euros al mes, cantidad susceptible de revisión anual conforme a las variaciones que experimente el I.P.C a fecha 1 de enero de cada ño y pagadera en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria designada por la esposa.

VII.- Estima la solicitud de litis expensas articulada en la demanda, a cargo del caudal ganancial.

Firme que sea la presente resolución, expídase testimonio

de la misma al Sr. Encargado del Registro Civil de PONTEVEDRA, a fin de practicar las oportunas anotaciones.

No procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas del presente proceso".

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Jose Pedro se presentó recurso de apelación, que fue interpuesto en legal forma, y habiéndose dado traslado del mismo por Rita se presentó escrito de oposición al recurso e impugnación de la sentencia. Cumplidos los trámites correspondientes se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal, señalándose para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo el 22 de Septiembre de 2006.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales

Fundamentos

PRIMERO.- El debate en esta alzada, por mor del recurso promovido por el esposo D. Jose Pedro se centra en los aspectos económicos de la resolución, a los que alcanza igualmente la impugnación planteada por la esposa Dª Rita . En la sentencia ponderando pormenorizadamente la situación económica del matrimonio, cuyos únicos ingresos son los que proceden de la actividad profesional del demandado se acordó:

a) establecer una pensión de alimentos para la hija común de 1.500 euros mensuales,

b) fijar una pensión compensatoria para la esposa de 1.200 euros durante 6 años.

El recurrente considera que la cantidad establecida como pensión alimenticia de la hija común es excesiva, teniendo en cuenta las necesidades de una niña de 12 años y las circunstancias familiares que la rodean. Así mismo estima que la pensión compensatoria también es excesiva y desmedido el plazo de 6 años fijado. Por su parte la impugnación del recurso se centra en intentar lograr que la pensión compensatoria se eleve a 1.800 euros tal y como se solicitaba estableciéndose con carácter indefinido.

SEGUNDO.- En la resolución se analizan pormenorizadamente y de forma exhaustiva los ingresos del demandado, dibujando de forma que se considera exacta la situación económica de la unidad familiar. El examen alcanza no sólo a los ingresos ciertos confirmados documentalmente, sino que se extiende incluso a las presunciones indiciarias derivadas del elevado nivel de vida que se pone en relación con la índole -en parte empresarial y privada- de la actividad profesional desarrollada por el sr. Codesido.

Como objeciones a las conclusiones recogidas en el fundamento jurídico IV de la sentencia, en el recurso se alega que el análisis de los gastos de la familia no es exacto. De la relación pormenorizada que verifica el juzgador, deduce diversos conceptos (tales como los recibos abonados al Club Náutico de Portosín), señala que el importe previsto para los billetes de avión (4 vuelos anuales a Bruselas) podría minorarse y en suma cuestiona la conveniencia e idoneidad de incluir en la relación otros gastos efectivamente llevados a cabo por la esposa e hija (telefonía móvil y fija -"R"- etc.) utilizados por el juzgador para hallar el promedio prorrateado de gasto mensual.

Como resulta de lo expuesto, la cuestión sometida al debate, es valorativa y de criterio. Hallándose el formado por esta Sala conforme con lo manifestado por el juzgador, habida cuenta de que al margen de las consideraciones oportunistas vertidas en el recurso (con relación a la conveniencia de ajustar el consumo llevado a cabo por la hija del matrimonio), el análisis se centra en el gasto efectivamente llevado a cabo. El juez de instancia no se inventa datos, sino que parte de los reales que le facilitan las partes, debiendo ser estos los que se tengan en cuenta para evaluar la cantidad a conceder, toda vez que ha de partirse de la situación económica real y efectiva.

En cualquier caso y en el peor de los supuestos la diferencia es escasa, toda vez que aún aceptando la hipótesis del recurrente, tras los numerosos recortes que lleva a cabo tan sólo logra disminuir el nivel de gasto de 1.080 euros mensuales a 651.

TERCERO.- Similares observaciones se llevan a cabo en orden al examen de los ingresos del demandado, con consideraciones que tampoco compartimos. Efectivamente la sentencia parte del dato objetivo de las declaraciones del IRPF, por tanto pocas o ninguna puntualizaciones cabe hacer. Se alega que los cálculos que realiza el juez de instancia parten del nivel de ingresos brutos, sin efectuar la previa liquidación, lo cual ni es exacto, ni puede ser tenido en consideración.

Ciertamente el juez de grado con criterio que compartimos, tras poner de manifiesto las dificultades que supone el intentar averiguar los ingresos concretos de una persona como el demandado, que desempeña su función profesional en variados sectores, algunos de ellos netamente privados, lo que a su vez ha de conciliarse con la actividad empresarial, opta por hallar un promedio de los últimos ejercicios. A la hora de concretar los ingresos del demandado, toma en consideración la base liquidable, la cual constituye el resultado de practicar sobre la base imponible las correspondientes deducciones.

En suma no se observa error alguno en los cálculos del juzgador, los cuales por tal motivo han de darse por reproducidos en esta instancia.

CUARTO.- Sentado lo expuesto con relación a la prueba practicada, procede hacer las consideraciones de índole legal y jurisprudencial respecto de las cuestiones sometidas a debate. En tal sentido ha de señalarse que, por prescripción legal y aún por mandato constitucional (art.39 ) las medidas relativas al cuidado de los hijos en las situaciones de crisis matrimonial han de estar inspiradas por el principio, del favor filii; tal principio, de protección integral de los hijos implica que todas las medidas que se adopten con relación a los hijos han de estar siempre subordinadas al interés de los mismos y establecerse en su exclusivo beneficio, procurando que su mayor bien e interés prevalezcan por encima de los legítimos intereses de sus progenitores. Siendo doctrina jurisprudencial constante que para la fijación de la pensión de alimentos a favor de los hijos, deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los litigantes, los cuales han de contribuir a sufragar la cuantía de los alimentos con carácter proporcional, en atención a lo dispuesto en los artículos 142, 144, 146 y 147 del Código Civil . A su vez la pensión a conceder ha de ser proporcionada al caudal y medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, procurando en la medida de lo posible mantener es "status" que tenían los hijos con carácter previo a la crisis matrimonial.

El conjunto de tales circunstancias unido a la edad de la menor, que cuenta con 15 años y al hecho de que no se ha justificado ningún gasto de tipo extraordinario, más allá de lo que supone su escolarización en un colegio privado y los viajes que la misma hace junto con su madre, conducen a la Sala a considerar excesiva la cantidad establecida, que habrá de sustituirse por la de 1.200 euros que consideramos más acorde a la edad y a las concretas y reales necesidades circunstancias de la misma.

QUINTO.- Otro tanto sucede con relación a la pensión compensatoria. También en este caso ha de partirse como presupuesto, de la bondad y de lo acertado de los datos que se recogen en la sentencia. Radicando el motivo de la estimación del recurso en una mera diferencia de criterio, al estimar la Sala que para paliar el desequilibrio económico que, evidentemente, la separación ha causado a la esposa es suficiente con la cantidad de 1.000 euros mensuales que ha de mantenerse durante el período fijado de 6 años, por resultar el mismo acorde con la duración del matrimonio.

A tomar esta decisión ha contribuido poderosamente la capacitación de la esposa, que es licenciada en Historia del Arte y Arqueología, hallándose capacitada oficialmente para impartir docencia. Consta así mismo que conoce en profundidad los idiomas: inglés, francés, holandés- flamenco y español y en menor medida el alemán, lo que le ha permitido trabajar en el pasado, de forma puntual como guía y traductora.

El plazo de 6 años concedido por el juez de grado ha de mantenerse por resultar acorde con la duración del matrimonio.

SEXTO.- Prosiguiendo con el estudio del recurso de apelación, ha de tratarse el tema de las litis expensas, con relación al cual compartimos por entero los razonamientos del juez de grado, los cuales suscribimos en su totalidad y damos por reproducidos.

En el recurso promovido por el esposo se alega como argumento justificativo de la pretensión contraria a la concesión del beneficio, que la demandante en ningún momento solicitó justicia gratuita y que pudo disponer de dinero ganancial hasta el inicio del procedimiento.

Dicha argumentación no es atendible en la medida en que es evidente que el beneficio de justicia gratuita nunca hubiera sido concedido a la demandante, por lo que su solicitud sería absurda, por condenada al fracaso. En todo caso ha de indicarse que se cumplen en el supuesto que nos ocupa todos los requisitos del art. 1.318 del Código Civil , sin que en tal precepto se exija explícitamente que la justicia gratuita haya de ser solicitada y denegada.

El art. 1318 del Código Civil establece que cuando un cónyuge carezca de bienes propios suficientes, los gastos necesarios causados en litigios que sostenga contra el otro cónyuge sin mediar mala fe o temeridad, o contra tercero si redundan en provecho de la familia, serán a cargo del caudal común y, faltando éste, se sufragarán a costa de los bienes propios del otro cónyuge cuando la posición económica de éste impida al primero, pro imperativo de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la obtención del beneficio de justicia gratuita.

Lo que implica que por mandato legal mientras el matrimonio esté sometido al régimen de gananciales, que será hasta que la sentencia de separación matrimonial que disuelva la sociedad, a falta de caudal común, los gastos del litigio serán sufragados por los bienes del otro cónyuge, cuando estos impiden la concesión del derecho a la justicia gratuita al primero, pues en otro caso supondrá un dispendio injustificado de medios económicos oficiales en aquello supuestos normales en que la unidad familiar, al margen de la situación de crisis del proceso.

Tampoco es atendible la alegación de que la esposa ha tenido acceso a las cuentas gananciales. Tal circunstancia en nada altera la prescripción legal reseñada, ni conlleva un enriquecimiento para la demandante, en la medida en que las litis expensas de declaran con cargo al caudal común, no a los bienes privativos del otro cónyuge, por lo que en todo caso constituirán un anticipo a cuenta de la liquidación de la sociedad de gananciales.

SÉPTIMO.- Dada la especial naturaleza del procedimiento y la índole de las pretensiones deducidas, tal y como autorizan los artículos 394-1 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede hacer expreso pronunciamiento respecto de las costas causadas en ninguno de los recursos.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey y de conformidad con el artículo 117 de la Constitución,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación promovido por D. Jose Pedro , contra la sentencia de 15 de marzo de 2.006 dictada en el procedimiento de familia nº 191/2.005 , la revocamos en el único sentido de fijar como pensión de alimentos para la hija Estíbaliz la suma de 1.200 euros mensuales y como pensión compensatoria para la demandante la cantidad de 1.000 euros mensuales durante 6 años, confirmando expresamente los restantes pronunciamientos.

Que desestimamos el recurso de apelación promovido contra la misma por Dª Rita .

No se hace pronunciamiento respecto de las costas causadas por ninguno de los recursos.

Notifíquese esta Sentencia, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que la misma es firme, y que contra ella no cabe recurso alguno.

Dentro del plazo legal, devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de Sala de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.