Sentencia Civil Nº 85/2007, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 3092/2006 de 07 de Febrero de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA, sede Vigo

SENTENCIA: 00085/2007

Domicilio: C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Telf.: 986817388-986817389 - Fax: 986817387

Modelo: SEN00

N.I.G.: 36038 37 1 2006 0600232

ROLLO DE APELACIÓN: RECURSO DE APELACION (LECN) 0003092 /2006

Juzgado procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de VIGO

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000572 /2004

APELANTE: Carlos

Procurador/a: ALBERTO VIDAL RUIBAL

APELADO/A: Marina , María del Pilar

Procurador/a: ALBERTO NIETO QUILES,

Letrado/a: ,

LA SECCIÓN SEXTA DE LA ILMA. AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO,

compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JUAN M. ALFAYA OCAMPO , Presidente; D.

JULIO PICATOSTE BOBILLO Y DON CELSO JOAQUIN MONTENEGRO VIEITEZ , han

pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA NÚM.85

En Vigo (Pontevedra), a siete de Febrero de dos mil siete.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 006 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, sede Vigo, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000572 /2004, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de VIGO, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 0003092 /2006, es parte Apelante- Demandada: DON Carlos , DOÑA Pilar Y DON Leonardo representados por el Procurador D. ALBERTO VIDAL RUIBAL y asistidos de la Letrado DOÑA CARMEN FERNANDEZ GOMEZ ; y, Apelada-Demandante: D. Marina , representada por el Procurador D. ALBERTO NIETO QUILES, y asistida de la Letrado DOÑA MARIA JESUS RODRIGUEZ RIVADA y apelados DOÑA Silvia , DOÑA María del Pilar Y DOÑA Milagros , no personadas en autos .

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JULIO PICATOSTE BOBILLO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 6 de Vigo , con fecha 4 de noviembre de 2005 , se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Con estimación sustancial de la demanda interpuesta por el Procurador D. Alberto Nieto Quiles, en nombre y representación de Dª Marina , contra D. Carlos , Dª Pilar , representados por el Procurador D. Alberto Vidal Ruibal, HEREDEROS DE Dª Milagros Y D. Octavio (D. Leonardo , habiendo sido emplazadas como sucesoras del mismo Dª María del Pilar Y Dª Milagros , incomparecidas en autos y declaradas en situación procesal de rebeldía,; Dª Silvia , incomparecida en autos y declarada en situación procesal de rebeldía , y D. Leonardo , representado por el Procurador D. Alberto Vidal Ruibal, debo DECLARAR Y DECLARO que las fincas propiedad de los demandados respectivamente "terreno a labradío, regadío, denominado "SABUGUEIRO", sitio de este nombre, de la superficie de cuatro áreas y dos centiáreas, aproximadamente, que limita: Norte, de Ángeles ; Sur, de Jose Carlos , por donde tiene su entrada;Este, vallado que separa de Romeo (a) Perico; y Oeste, de causahabientes de Ramona Noya" y "terreno a labradío denominado "SABUGUEIRO GRANDE", de la extensión de diez áreas y ochenta y dos centiáreas, que confina: Norte, de herederos de Rosendo (Hoy Carlos y Pilar ); Sur y Este, camino, y Oeste, de sucesores de Claudio Trigo" están gravadas con una servidumbre de paso, de una anchura continua de dos metros y cuarenta y cinco centímetros (2,45 m.), para personas y vehículos agrícolas, por el linde suroeste de dichas fincas desde el nº 27 de la carretera, antiguo Camino de Fontiñas, Sabarís, Pontevedra, hasta la finca "terreno a labradío denominado SABUGUEIRO", propiedad de Dª Marina , de la superficie según título de cuatro áreas y quince centiáreas y, según medición actualizada, de cuatrocientos setenta y cuatro (474) metros cuadrados, que limita: Norte, de Cándido González; Sur, de herederos de Rosendo (hoy Carlos y Pilar ); Este, cauce de riego; y Oeste, de Claudio Trigo, en beneficio de esta finca, CONDENANDO a los demandados a estar y pasar por tal declaración y a abstenerse de perturbar a la demandante en la posesión, uso y disfrute de dicha servidumbre, así como al pago de las costas causadas".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por el Procurador SR. VIDAL RUIBAL , en nombre y representación de DON Carlos , DOÑA Pilar Y DON Leonardo , se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las presentes actuaciones a la Audiencia Provincial de Pontevedra, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección Sexta, sede Vigo, señalándose para la del presente recurso el día 31 de Enero pasado.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Deduce la demandante acción negatoria y, subsidiariamente, constitutiva de servidumbre de paso. La sentencia de instancia estima la pretensión principal, basándose en que, aun no existiendo título escrito de su constitución, las circunstancias del caso revelan y permiten concluir en la existencia de un consentimiento tácitamente expresado como generador del acto constitutivo. Cita a tal efecto, y por extenso, sentencia de esta Sala de 12-9-2005 , que reitera doctrina ya recogida en resoluciones anteriores dictadas por la Sala Primera de esta misma Audiencia, tanto en relación con servidumbres de paso como de luces y vistas (sentencias, entre otras, de 16-5-2000 y 8-3-2001 ). Poco cabe añadir a lo ya dicho por extenso en la sentencia de instancia, con acertado y detallado análisis de la prueba practicada y certera aplicación de las consecuencias jurídicas que de tales hechos deben extraerse.

Es inútil que, frente a la pretensión actora, insista la demandada en que la documentación no acredita la existencia de servidumbre. Ya lo dice la propia sentencia de instancia, por tanto huelga volver sobre ello. No es la titulación de las propiedades que figura en autos la que sirve de fundamento a la estimación de la pretensión actora, sino otros datos diferentes.

Importa sobremanera que conozcamos clamorosos datos de hecho de relevante significado. El dato físico de la configuración topográfica de las propiedades unida a la conducta de las partes y al paso del tiempo componen el inevitable substrato de una realidad jurídica innegable que habrá de reconocerse en tanto no sea abatida por una rigurosa prueba en contra que explique suficiente y convincentemente que las cosas no son lo que están mostrando ser.

Veamos esos datos de hecho que no pueden ser ignorados:

a) Es un hecho indiscutido la interclusión de la finca de la demandante. Es también hecho probado que esa situación viene de antiguo y se remonta a los bisabuelos de la demandante, antiguos propietarios del mismo predio.

Es también cierto que ese estado de enclavamiento no conoce otro acceso practicado que el del camino litigioso, que partiendo de la carretera (antiguamente "camiño da Fontiñas") discurre por el viento Oeste de las dos fincas de los demandados (de las cuales, la más próxima a la carretera da paso a la siguiente, que es la que precede en la sucesión a la de actora).

No hay, y no consta que hubiera en otro momento, acceso distinto. Son varios los testigos que declaran haber conocido de siempre ese camino de entrada a la finca y así lo recuerdan desde su niñez, lo que permite afirmar la realidad de ese paso durante más de veinte años, pero si advertimos que esa realidad física es anterior, habrá que concluir que esa forma de acceso -impuesta por la configuración del terreno- se vino practicando desde mucho antes porque no era posible otro distinto.

Los demandados se remiten constantemente al paso que ellos sitúan el Este, por donde discurre el riego. No solo lo que los testigos declaran, sino que lo que los peritos dictaminan permite afirmar que en modo alguno tal camino se usó como forma de acceso a la finca de la demandante por su impracticabilidad para paso para cultivo de la finca. El paso inherente al que los demandados se refieren insistentemente, no es sino el propio que acompaña a cauces de riego, bien para su limpieza, bien para acceder a la fuente o punto de origen del riego, pero es un paso funcionalmente vinculado al cauce y dependiente de la finalidad a que el mismo sirve.

Al margen de lo que los testigos dicen sobre la no utilización de este cauce como acceso para labores agrícolas, los informes periciales, y singularmente el de la perito judicial, avalan la inviabilidad de ese paso para la entada a la propiedad de doña Marina .

Don Miguel Ángel ha realizado los estudios e informes que presenta la demanda; al declarar como testigo explica que es del lugar y que ha realizado numerosos trabajos en informes en la zona por lo que la conoce con detalle. En el acto del juicio dice haber recorrido el paso por donde discurre el cauce, llegando aun más allá de las fincas en litigio, sin que hubiera en todo el recorrido una sola finca que tuviera su acceso por dicho lugar. Por lo demás, no es posible transitar por el mismo y acceder a las fincas; explica que no es utilizable con fines de trabajo, que la existencia de taludes a ambos lados -hacia la parte superior y hacia la parte baja- lo hacen impracticable con tractor y aun con carretilla. Confirma que no hay otro acceso más que el del portal.

La perito judicial, doña Camila , aparte de señalar que el camino más corto es el que accede al portón de la finca de la demandante, es decir, el que discurre por el Oeste, se refiere al del cauce diciendo que es un paso arriesgado, incluso sin considerar ningún tipo de carga y transporte debido a que el riego se encuentra en la mitad de un talud con una considerable pendiente y un desnivel hasta las fincas de unos dos metros; al comparecer en el acto del juicio, además de insistir en que el paso más corto es el litigioso, que discurre por el Oeste, y que con tractor sería el menos perjudicial, insiste en que el tramo por donde el cauce discurre no solo es dificultoso sino que con tractor no se podría pasar, y con una carretilla habría riesgo de caída.

No consta que en otro tiempo ese trayecto fuera practicable, lo que abona la idea de que en momento alguno fuera ese el paso que se utilizara para las labores de cultivo del predio de la actora; tampoco consta que el acceso se viniera haciendo por otro lugar diverso de las fincas de los demandados. Todo ello abona la idea de que inveteradamente, desde que existe la situación de enclavamiento de la finca, no pudo existir otra forma de acceder que la que constituye el objeto de la pretensión confesoria, se diría que como realidad inevitable dado el enclavamiento y las posibilidades de salvar esa interclusión.

El hecho de que sobre el sendero del cauce discurra el tendido eléctrico que lleva a la finca de la demandante no puede valorarse como signo y evidencia de que el acceso era por ese lugar, y menos aun para invalidar otros elementos de juicio extraídos de la actividad probatoria.

SEGUNDO.- No cabe hablar de que tal paso se deba a tolerancia de los demandados. La idea de tolerancia mal se aviene, primero, con una realidad material como es la topografía del terreno que ha venido a imponer una forma de acceso, y, en segundo lugar, una vigencia temporal más allá de toda idea de condescendencia o permisividad; en efecto, una práctica instaurada y asentada durante muchos años, seguida por generaciones de padres a hijos, no puede obedecer a una mera concesión de los dueños de los predios sirvientes, a no ser que consten actos de los propietarios de dichos fundos producidos en el transcurso de los años -por ejemplo a raíz de incidentes, actos de oposición o de limitaciones impuestas- que pusiesen al descubierto que la razón de pasar sobre su finca obedecía a mera tolerancia o concesión graciosa. Pero no se conoce otra reacción que los actos de los demandados contrarios al ejercicio del paso que los que han decidido a la actora a formular la demanda (por las actas notariales extendidas a requerimiento de la actora se comprueba que datan del año 2002) . Con anterioridad se vino pasando de forma continuada y pacífica sin alteración, contradicción ni cortapisa alguna.

Pero es que, otros actos ocurridos recientemente vienen a hacer aflorar la verdad de un consentimiento no documentado pero real, subyacente a una realidad histórica cual es la del paso ejercido durante largos años. Con ocasión de construir la actora el portón en el cierre de su finca, que da justamente acceso al camino litigioso, acordó con D. Carlos - y a petición de éste - correrlo más hacia a la izquierda. Así resulta del testimonio de don Franco que habló por teléfono con don Carlos para saber exactamente donde quería los pilares; reconoce el testigo por conocimiento directo -estaba presente, dice- que hubo acuerdo con los demás propietarios de la ubicación del portal.

Tal actitud respecto de la ubicación exacta del portal, aparece entonces como la consolidación o confirmación de una situación de acceso preexistente, por lo que ha de interpretarse y valorarse como persistencia o continuidad de un consentimiento anterior del que traía causa el ejercicio antiguo, continuado y pacífico del paso, revalidado ahora con una conducta de evidente proyección futura, en cuanto que está permitiendo la instalación definitiva de un portón que da acceso al camino.

TERCERO.- Expuesto lo anterior, hemos de reiterar lo dicho en anteriores decisiones de este Tribunal.

Partimos de la idea básica de que el principio de libertad de forma no exige que, cuando la fuente constitutiva de la servidumbre sea un negocio jurídico bilateral, el acuerdo de voluntades de los propietarios de los predios dominante y sirviente conste por escrito, en forma documentada, para que pueda afirmarse la existencia de título. No hay inconveniente para la admisión del pacto o acuerdo concertado verbalmente. Cuando la Ley habla de título de adquisición de servidumbre (art.537, 539 del CC ) no se está refiriendo solo a título documentado, sino al negocio jurídico en cuya virtud aquélla se ha constituido, es decir al pacto o convenio que dio nacimiento a la servidumbre. La circunstancia de que tal pacto o acuerdo (de negocio jurídico habla el art. 82 de la LDCG vigente) no haya quedado documentado no debe, en modo alguno, conducir a la tesis de su inexistencia si hay otros elementos de juicio que llevan al entendimiento de que el estado de cosas existente permite, o bien presumir que hubo título originado en un negocio jurídico preexistente, o que se ha producido un consentimiento tácito; dicho de otro modo, y desde otra perspectiva, que aquel estado de cosas no se explica sino en virtud de la preexistencia, en algún momento, de un pacto o convenio habilitante, basado en una voluntad efectiva y real de dar vida a la servidumbre.

Pero debe admitirse también que ese título, su origen, se reconozca en un acuerdo tácito puesto de manifiesto o revelado a través de la existencia de actos concluyentes que lo proclaman como existente y vigente. Y ello puede ocurrir en virtud de la comprobación de prolongada actitud pasiva del titular del predio sirviente que no reacciona con actos de oposición, impedimento o prohibición frente a la conducta activa del titular del predio dominante que realiza actos propios y afirmativos del derecho de servidumbre, de modo que a lo largo del tiempo se consolida un estado de cosas - "facta concludentia"- propio de una relación de servidumbre entre predios, inconcebible sin una voluntad negocial que sustente tamaña muestra de los efectos y consecuencias propios del negocio constitutivo, sin que esos actos exteriores puedan explicarse o tenerse por mera tolerancia el dueño del predio sirviente.

En efecto, no es concebible que la continuidad durante prolongados períodos de tiempo, que abarcan el paso de generaciones, de una situación de hecho caracterizada por evidentes, manifiestos y rotundos signos reconocidos por la memoria de los habitantes del lugar. Cuando el titular (o sucesivos titulares) del predio afectado resisten tan patente estado de cosas, tan visibles muestras, de modo impertérrito y continuado durante decenas de años, tan dilatada realidad histórica no puede explicarse, no se sostiene con la invocación de actitud tan frágil como es la mera tolerancia. Emerge, entonces, como fundamento o razón, la idea de la preexistencia de un título constitutivo, esto es de un acto de voluntad constituyente, suficientemente consolidado como para haber servido de apoyo de una situación de permanencia y visibilidad no concebible fuera o al margen de un sustento negocial con vocación constituyente. Y si se entendiera que la materia de servidumbres se resiste a admitir la idea del consentimiento presunto - pese a tan vehementes presunciones -, el título podría descansar igualmente, dadas las circunstancias, en un consentimiento tácito, puesto de manifiesto en el hecho de que el titular del predio vecino haya mantenido durante prácticamente un siglo la situación enjuiciada, de características tan significativas que solo una decidido consentimiento puede justificar la persistente y pacífica continuidad.

CUARTO.- Los recurrentes impugnan también el pronunciamiento sobre costas, al entender que no hay una estimación total.

El contenido de la pretensión principal abarcaba el reconocimiento de la existencia de servidumbre de paso para personas, animales y vehículos de todas clases. De esta petición la sentencia solo concede el paso para personas y animales agrícolas. Teniendo en cuenta que la amplitud del servicio concedido puede ser objeto de discusión y debate, la concesión limitada del paso a solo alguna de las formas solicitadas no siempre puede entenderse como estimación sustancial. Pero en todo caso, hemos de considerar que ha habido algunas otras peticiones incluidas en el petitum de la demanda que no fueron acogidas; en efecto, la demanda solicitó también que se acordase que en la inscripción de ambos predios en el Registro de la Propiedad se hiciese constar la existencia de la servidumbre de paso a que nos referimos, de una parte, y de otra, que se proceda al deslinde del camino mediante colocación de hitos, mojones o cualquier otro material que impidan ningún acto de modificación en el futuro. Debemos, en consecuencia, entender que la estimación ha sido parcial, lo que supone que las costas de la primera instancia no hayan de imponerse a los demandados, de conformidad con lo que dispone el art. 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

QUINTO.- El art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que "en el caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes". En consecuencia, al haber prosperado parcialmente el recurso de apelación interpuesto, se está en el caso de no hacer condena en cuanto a las costas de esta segunda instancia.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que al acoger en parte el recurso de apelación interpuesto por el Procurador SR. VIDAL RUIBAL en nombre y representación de D. Carlos , Dª Pilar Y D. Leonardo , debemos revocar y revocamos la sentencia dictada en autos de Procedimiento Ordinario nº 572/04 del Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Vigo , solo en cuanto al pronunciamiento sobre las costas de la primera instancia, sobre las que no se hace condena especial. Tampoco se hace condena en cuanto a las del recurso.

Notifíquese a las partes.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.