Sentencia Civil Nº 85/2008, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 49/2008 de 30 de Abril de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00085/2008

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 49/2008

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO

En OVIEDO, a treinta de Abril de dos mil ocho.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento

Ordinario nº 230/07, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Pola de Laviana, Rollo de Apelación nº 49/08, entre

partes, como demandada y apelante DOÑA Edurne , representada por la Procuradora Doña Elena

Santiago Cuesta y bajo la dirección del Letrado Don Tomás Fernández Antuña y como demandante y apelado DESIGN

INTERIORISMO Y CONSTRUCCIÓN S.L., incomparecido en esta alzada.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia de nº 2 de Pola de Laviana dictó Sentencia en los autos referidos con fecha 20 de Noviembre de 2007 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando íntegramente la demanda formulada pro la representación de DESIGN INTERIORISMO CONSTRUCCIÓN, S.L., contra Edurne , debo condenar y condeno a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 15.725,15 euros, con expresa imposición a la demandada de las costas causadas".

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Doña Edurne , y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr./a. DON/DOÑA JOSÉ LUIS CASERO ALONSO.

Fundamentos

PRIMERO.- La demandante, Design Interiorismo Construcción S.L., y la demandada, Doña Edurne , suscribieron el 1 de Marzo de 2007 contrato de ejecución de obra para adecuación interior de un local ubicado en el bajo del nº 12 de la calle Alejandro Casona de El Entrego, por precio total de 52.117,64 euros, de acuerdo con el presupuesto también suscrito y, entre otras, las siguientes condiciones de interés: "El pago se llevará a cabo como sigue:

UNO.- A la firma del presente contrato, el dueño de la obra abonará la cantidad de QUINCE MIL SEISCIENTOS TREINTA Y CINCO EUROS (15.635,00 EUR.) IVA INCLUIDO correspondientes al 30% del total y en concepto de garantía, compromiso de ejecución de la obra, pedidos de material y puesta en marcha de la obra.

Dicho pago se justificará mediante transferencia bancaria a favor de DESIGN INTERIORISMO CONSTRUCCION S.L. en la Cuenta Bancaria nº 0182 0608 75 0201532634 BBVA. O.P. (Mieres) de la que es titular el Constratista de la obra.

DOS.- A mitad de obra, el dueño de la misma, abonará la cantidad de VEINTE MIL OCHOCIENTOS CUARENTA EUROS (20.840,00 EUR.) IVA INCLUIDO correspondientes al 40% del total.

TRES.- A la finalización de la obra, el dueño de la misma, abonará la cantidad de QUINCE MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y DOS EUROS CON SESENTA Y CUATRO CENTIMOS DE EURO (15.642,64 EUR.)IVA INCLUIDO, correspondientes al 30% restante del total de la obra ejecutada.

En el precio no se incluye la Licencia Municipal de obra o cualquier otro permiso o impuesto Municipal derivado de la obra a ejecutar y que legalmente le corresponda abonar al dueño de la obra.

OCTAVA.- DE LA RESCISIÓN DEL CONTRATO

Si el dueño de la obra pretendiera rescindir el contrato en cualquier momento de su validez, es decir, una vez firmado, Design Interiorismo Construcción S.L., podrá optar por:

- Reclamar el 35% del precio total fijado, que la propiedad se obliga a satisfacer en el supuesto de dicha rescisión a Design Interiorismo Construcción S.L. sea cual fuera la naturaleza de la causa de la pretendida rescisión.

- O exigir el cumplimiento de este contrato en todas sus partes, hasta la total consumación del mismo, siendo por cuenta de la propiedad todos los gastos ocasionados, y en su caso, el cumplimiento por vía judicial de tal opción".

La obra, sin embargo, no llegó a iniciarse pues, antes de eso, la comitente comunicó al contratista su deseo de desistir del contrato invocando la facultad que le concedía el art. 1594 C.Civil .

La respuesta del contratista de la obra se concreta a través de la presente demanda en que, al amparo de la transcrita estipulación octava, reclama la condena de la demandada y comitente de la obra al pago del 35% del precio total fijado.

La demandada se opuso aduciendo que la estipulación 2, también transcrita, al regular la entrega del 30% del precio a la firma del contrato "en concepto de garantía, compromiso de ejecución de la obra, pedidos de material y puesta en marcha" establecía una verdadera condición suspensiva que, por no cumplida, determinaba la ineficacia del contrato, a la par que afectaba al sinalagma funcional propio de toda obligación bilateral, en cuanto que, razona la parte, si dicha suma no fue entregada, nada venía obligado a realizar la otra parte y, de otro lado, cuestionó la concurrencia de perjuicios tales en la esfera patrimonial del actor que justificasen la entrega de la suma solicitada.

El tribunal de la instancia estimó la demanda al negar al pacto sobre la entrega del precio el carácter de condición suspensiva y calificar de cláusula penal la del ordinal octavo , y frente a ello se alza la demandada, quien reitera los argumentos de la instancia y refuerza su oposición a la demanda advirtiendo que ejercitó el derecho de desistimiento al amparo del art. 1.594 del C.Civil y que éste se sobrepone a la regulación de la cláusula penal (art. 1152 y siguientes del C.Civil ) al contener su propia especificación del deber de indemnizar a cargo del dueño de la obra, así como nada hizo el actor ni nada podía hacer al necesitar la obra del proyecto visado y éste no existió ni se habían conseguido las licencias.

El recurso se desestima por lo que sigue.

SEGUNDO.- La estipulación segunda del contrato no contiene condición suspensiva alguna de la eficacia del negocio (Art. 1113 y 1114 del C.Civil ), sino que se limita a establecer el precio y su forma de pago, fraccionándolo, y si alguna consecuencia debe de extraerse de que para el primer pago a la firma del contrato se haga concreción de la razón y destino del dinero entregado, no puede ser otra que lo que se pretende es otorgar a dicha entrega carácter confirmatorio del negocio, y así que se diga que se entrega y recibe, respectivamente, en "garantía" y "compromiso de ejecución" no tiene otro fin que poner en evidencia la consideración de la suma como arras confirmatorias, probatorias de la perfección del negocio y del consecuente compromiso de ejecución asumido por el contratista y actor, y que, si además, pudieran ser de garantía, esto es, configurando la modalidad de arras penales por las cuales quien incumple pierde la suma entregada, este aspecto no se desarrolló en el contrato litigioso, no abundando sino en la perfección y eficacia del negocio que se concrete el destino que habrá de dársele por el contratista a la suma recibida.

Consecuentemente, si el negocio es perfecto y obliga a las partes desde que convinieron en la cosa acordada y el precio (art. 1261 y 1544 C.Civil ) la falta de este primer pago por el dueño de la obra, de acuerdo con el sintagma funcional y la regla de la simultaneidad que, con carácter general, preside el cumplimiento de los contratos bilaterales, podría justificar al contratista en su inactividad para acometer la obra (STS 17-11-2004 RA7239), pero no fue ésta la razón del litigio ni de la pérdida de eficacia del contrato, sino el pretendido derecho del dueño de la obra a desistir de aquélla por así autorizárselo el art. 1.594 del C. Civil y su deber de indemnizar al contratista que el precepto dispone.

Y es en razón de esto que el accionante trajo en su apoyo la cláusula octava , verdadero meollo de la cuestión, pues en ella se dispone su derecho a optar entre percibir el 35% del precio de la obra o exigir el cumplimiento del contrato si por el dueño de la obra se pretendiese su rescisión.

TERCERO.- De este clausulado y, en concreto de la primera de las opciones pactadas en beneficio del contratista, extrae la sentencia recurrida la conclusión de que nos hallamos ante una cláusula penal, sustitutiva o liquidatoria de los daños o perjuicios sobrevenidos al contratista (art. 1152 C.C .). Sin embargo, a juicio de la Sala, más que esto, lo que la tan dicha opción regula es la concreción pactada de los efectos extintivos consecuentes al desistimiento del contrato por el dueño de la obra.

En efecto, el art. 1.594 del C.C . dispone la facultad del dueño de la obra de desistir, por su sola voluntad, de la ejecución de la obra, indemnizando al constructor en todos sus gastos, trabajos y utilidad que pudiera obtener de ella.

Este derecho se reconoce al dueño "aunque se haya empezado" la obra y, por tanto y a sensu contrario, también cuando después de perfeccionado el contrato y obligado por él, aún no se hubiese comenzado, en cuyo caso, cabalmente, su deber de indemnizar al contratista se reduce, pero subsiste en cuanto a los posibles gastos y la utilidad que le hubiera reportado la ejecución de la obra, que se calcula tomando por referencia el beneficio que hubiere obtenido de ello, pues no se puede negar al contratista el legítimo derecho a obtener beneficios económicos por razón de su actividad (STS 25-04-2003 RA3546, y las que en ella se citan), quedando así protegido su interés contractual positivo.

Derecho este del dueño de la obra fundado en su libre arbitrio, distinto e independiente del de resolución del contrato, sustentado, por el contrario, en el incumplimiento del otro contratante (art. 1124 del C.C. y STS 28-07-2000 RA6202 y 4-09-2002 RA1595 ) yy, como tal, renunciable por su titular (art. 6.2 C.C .); y es que una primera aproximación a la citada cláusula octava pudiera sugerir que esto fue lo pactado en cuanto que faculta al contratista, aún frente a la voluntad del dueño de la obra de rescindir del contrato por cualquier "causa", a optar por exigir su cumplimiento, anulando así, de facto, el derecho de aquél de desistir.

Aún así, como sea que la renuncia de derechos debe de ser clara e inequívoca para entenderse producida (STS 23-02-95, 11-10-2001 y 11-10-2007 ), no parece que ésta sea la conclusión que como más acertada pueda obtenerse de la cláusula examinada, pues, al fin, comienza reconociendo al dueño de la obra su facultad de rescindir el contrato siquiera el contratista se protege frente a ella restándole eficacia extintiva al otorgarse la facultad de mantener su vigencia y, de otro lado, disponiendo una prestación económica de cargo del dueño de la obra representativa del 35% del total del precio pactado.

Esta segunda opción es la ejercitada por el contratista y calificada por la parte actora y la sentencia recurrida de cláusula penal, pero que a juicio de la Sala, y como ya adelantábamos, no lo es, pues no se establece para el supuesto de incumplimiento de sus obligaciones por el dueño de la obra sino para el de rescisión del contrato, de forma que más parece y mejor le conviene su consideración como regulación fraccionada de los efectos consecuentes a la extinción del contrato, de forma que lleva razón la recurrente en cuanto que no es de aplicación la regulación de la cláusula penal (art. 1.152 y siguientes del C.C .), pues, efectivamente, sólo puede hacerse efectiva la pena cuando ésta fuere exigible conforme a las disposiciones del Código Civil (art. 1152 C.C .), supuestos que la doctrina ha concretado ante el opaco tenor descriptivo de la norma a los de incumplimiento e incumplimiento defectuoso o tardío (STS 8-06-98 RA4284; 19-01-99 RA7239 y 28-09-2006 RA6390), pero no en cuanto al deber indemnizatorio del dueño que desiste de la obra por su solo voluntad.

De esta suerte, sólo queda decidir sobre la licitud de la cláusula examinada, pues si lo es, decae el alegato del recurrente sobre la existencia o no o, en su caso, del alcance de los verdaderos perjuicios sufridos por el contratista por la declaración unilateral de desistimiento de la parte, viniendo obligado por la eficacia del pacto y de la autonomía de la voluntad (art. 1255 C.C .) y, sobre esto, por más que la tan citada cláusula pudiera sobrepasar los fines meramente indemnizatorios, fijando anticipadamente su valor al establecer una suma que pudiera ser notablemente superior a la real, al punto, como ya apuntábamos, de poder afectar al derecho del desistimiento del dueño de la obra gravándolo con una prestación indemnizatoria superior a la realmente debida, no se acierta a percibir cómo se pudieron haber sobrepasado los límites de la autonomía de la voluntad.

El derecho de desistimiento del dueño de la obra con ser eso puede ser renunciado o modulado por la autonomía de los contratantes si con ello no se ataca las leyes, al interés, la moral, al orden público o el derecho de terceros (art. 6.2 C.C .).

Por lo demás, las apreciaciones del recurrente sobre que era necesario proyecto visado y licencias y hasta una posible nulidad de negocio por error se introducen extemporáneamente en el debate alterando el objeto del proceso, lo que está proscrito (art. 412 L.E.C .), que venía conformado por el ejercicio por el dueño de la obra de su facultad de desistimiento y del alcance de su deber indemnizatorio frente al contratista.

Por todo ello, se desestima el recurso.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña Edurne contra la sentencia de fecha veinte de Noviembre de dos mil siete dictada por el Sr. Juez del Juzgado de 1º Instancia nº 2 de Pola de Laviana , en los autos de los que el presente rollo dimana, debemos CONFIRMAR y confirmamos en todos sus pronunciamientos la sentencia recurrida.

Se imponen a la parte recurrente las costas causadas en la presente alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario, doy fe.