Sentencia Civil Nº 85/2008, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 228/2007 de 17 de Marzo de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BADAJOZ

SECCIÓN TERCERA

MÉRIDA

S E N T E N C I A Num. 85/2008.

Iltmos/as. Sres/as.

PRESIDENTE:

DOÑA MARINA DE LA CRUZ MUÑOZ ACERO (Ponente).

MAGISTRADOS:

DOÑA JUANA CALDERÓN MARTÍN.

DON JESÚS SOUTO HERREROS

Recurso Civil núm. 228/2007.

Autos núm. 311/06

Juzgado Primera Instancia nº 1 de Villanueva de la Serena.

En Mérida, a diecisiete de marzo de dos mil ocho.

Vistos en trámite de apelación ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial, los Autos num. 228/07, procedentes del

Juzgado de Primera Instancia num. 1 de Villanueva de la Serena, sobre Juicio Ordinario, en los que aparece como apelante Doña

Celestina , asistido del Letrado Sr. Cuadrado González y representada por el Procurador Sr. Riesco Martínez

y como parte apelada "Construcciones Laso Fortuna S.L.", asistido del Letrado Sr. Domínguez Exojo y representada por el

Procurador Sr. García Luengo.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan en cuanto son relación de trámites y antecedentes los de la sentencia apelada que con fecha 28-2-2007 dictó la Ilma. Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Villanueva de la Serena .

SEGUNDO.- La referida sentencia apelada contiene fallo del tenor literal siguiente: "Que estimo íntegramente la demanda interpuesta por Construcciones Laso Fortuna, representada por el Procurador Sr. López Pérez frente a Doña. Celestina , representada por la Procuradora Sra. Torres Martínez y en consecuencia condeno a la demandada a abonar a la actora la cantidad de veinte dos mil doscientas noventa euros con diecinueve céntimos (22.290,19 ?), más los intereses legales desde la interposición de la demanda.

Se imponen las costas a Doña. Celestina ".

TERCERO.- Contra expresada sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandada, que le fue admitido en ambos efectos, dándose traslado a la contraparte, para su adhesión o impugnación al mismo, y una vez verificado se remitieron los autos a este Tribunal, donde se formó el rollo de Sala, que fue seguido por sus trámites.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado en lo esencial las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente la Ilma. Sra. Presidente Doña MARINA DE LA CRUZ MUÑOZ ACERO.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la parte demandada, hoy apelante, se combate en la presente alzada, la sentencia de instancia, estimatoria íntegramente de la pretensión actora, y por la que ésta ejercitaba una acción personal de reclamación de cantidad, con base fáctica sustancial en el contrato de ejecución de obra celebrado verbalmente con la misma y a tenor del cual dicha demandada encargó a aquella, como constructora, la reforma de una vivienda de su propiedad, postulando por ello, en el presente procedimiento, el cobro de la cantidad que postula en su demanda, de 22.290,19 euros, como resultante, según alega, de la diferencia entre el importe total de la obra realmente ejecutada (compresiva, a su decir, de la presupuestada inicialmente y de las que posteriormente se efectuaron, no incluidas en dicho presupuesto, al ser una ampliación de las primeramente pactadas), y la cantidad ya abonada y entregada a cuenta por la demandada. Pretensión a la que la demandada se opuso aduciendo, en síntesis, que el importe de la obra presupuestada y realmente ejecutada no es el fijado unilateral y arbitrariamente por la actora en una factura que, a su decir, incluye conceptos que no se llegaron a ejecutar o se ejecutaron de modo distintos y, por ende, con distinto coste o duplicados y que fueron, en cualquier caso, trabajos encargados por sistema de administración y sin determinación de precio cierto, y no, cual se alega, ajustado a tanto alzado, aunque reconoce la elaboración de los presupuestos acompañados con la demanda, cuyo valor era meramente orientativo, y que, en cualquier caso, las obras realizadas ya han sido totalmente abonadas con el precio entregado, amén que se reservaba la correspondiente acción resarcitoria por los desperfectos que estaban surgiendo en la obra como consecuencia de su deficiente ejecución, que de momento no le era posible precisar, interesando, en consecuencia su absolución. Habiendo recaído, como decimos, sentencia estimatoria de la demanda y contra la que se alza ahora la demandada suplicando, en primer lugar, la nulidad de lo actuado desde la audiencia previa, en cuyo acto se admitió la pericial no propuesta oportunamente por la parte actora en su demanda y que, según arguye, le causa indefensión, para después, subsidiariamente, reproducir en esencia los mismos argumentos que ya expusiese en instancia, si bien peticionando, en última instancia que del precio de la obra efectuada debe deducirse, en cualquier caso, el importe de las partidas no ejecutados y el peritado como de reparación de las mal ejecutadas y que cuantifica en la suma de 21.5641,58 euros interesando, por consiguiente la revocación de la sentencia de instancia si no se acordare la retroacción de las actuaciones y suplicada con carácter fundamental, en tanto por la parte actora se muestra conforme con el pronunciamiento de la sentencia impugnada interesando, pues, su confirmación.

SEGUNDO.- Así concretadas las cuestiones objeto de controversia, lo primero que se impone es rechazar la nulidad pretendida en base a la presentación extemporánea de la prueba pericial aportada a las actuaciones, por cuanto si bien, ciertamente, dicha prueba no fue propuesta adecuadamente y en su momento oportuno por la actora, en la forma que el sistema procesal de la vigente LEC exige en los arts 336 y siguientes, ya que es evidente que la misma debió acompañar con su demanda un informe pericial preconstituido al efecto o, cuanto menos, solicitar en la misma su designación judicial, no puede olvidarse, sin embargo, que el art. 238 de la LOPJ , exige para decretar la susodicha nulidad que se haya producido indefensión en la vulneración de las normas esenciales del procedimiento, y ello por obvias razones de ética procesal, a fin de que el debate pueda tener lugar con adecuados medios e igualdad de situaciones, y, en el supuesto contemplado, la indefensión a la que se alude, es decir la que se traduce en una real privación o limitación del derecho de defensa producida como directa consecuencia de una acción del órgano judicial, en modo alguno puede hacerse descansar en la práctica de una prueba que, aunque a todas luces fue propuesta de modo extemporáneo e improcedente, fue en cierta manera aceptada por la recurrente al adherirse a la misma y ampliar el objeto de la pericia a todos aquellos extremos que a su derecho convenía, aceptando, pues, su resultado como determinante de la decisión del pleito, aunque ahora pretende desconocerlo por no haberle sido el mismo favorable, no pudiéndose compartir, por otra parte, el alegato de la demandada de que toda su tesis defensiva expuesta en la contestación viniere apoyada en dicha falta de probanza, ya que, como hemos visto en el anterior fundamento jurídico, su oposición se basó fundamentalmente en negar haber pactado la obra a un precio alzado sino por el sistema de administración y en excepción que el precio reclamado obedecía a partidas no ejecutadas, modificadas a otras de menos coste o duplicadas, cuando no defectuosamente ejecutadas, pero que, en cualquier caso, el volumen de lo realizado excedía del importe ya abonado, y si bien, en dicho escrito expositivo advierte de la falta de justificación documental, a través de la pericial oportuna, de la pretensión actora que indica que no está obligada a suplir, ello en modo alguno le impedía haber propuesto ella misma tal probanza, aunque no lo compitiere de conformidad con la normativa del "onus probandi", al igual que acompañare con tal escrito el dictamen acreditativo de las deficiencias surgidas en la obra, ya que el hecho de que las consecuencias negativas de tal falta de probanza no pudieran recaer sobre la misma, nada tiene que ver con la buena fe procesal que, en estricta justicia, le obligaba a desarrollar diligentemente la suficiente actividad probatoria, cual hubiere sido la ampliación de la pericial presentada a aquellos otros extremos discutidos, a fin de demostrar la veracidad de su afirmación al tener más que pagada, con el precio satisfecho, la obra realmente ejecutada, por lo que mal puede hacer descansar la indefensión material argumentada en la falta de presentación por su parte de un informe contradictorio, máxime si tenemos en cuenta que, a la postre, el practicado en instancia tuvo carácter judicial, al haber sido realizado por perito nombrado judicialmente y no preconstituido por la parte actora, y si aquella pudo ampliarla, cual hizo, interesando pronunciamiento de dicho perito sobre numerosos extremos, y pudo, asimismo, en el acto del juicio oral, hacer preguntas a éste, que respondió al interrogatorio con sujeción, pues, a los principios de contradicción, inmediación y oralidad, no es posible hablar de tal indefensión por más que se infringieren los preceptos procesales invocados, y, en consecuencia, no es posible decretar la nulidad solicitada con carácter prioritario en el recurso, debiendo, por tanto, imponer el principio de conservación de los actos y de economía procesal al resultar en suma compatibles con la tutela judicial efectiva a ambos litigantes.

TERCERO.- Ello expuesto, y centrándonos ya en el estudio de la cuestión de forma debatida, hay que partir "prima facie" del planteamiento evidente de que nos hallamos en presencia de un contrato de ejecución de obras, pobremente regulado en nuestro Código Civil, en el que el resultado es el verdadero objeto de lo convenido, y que viene definido en los arts. 1542 y 1544 del Código Civil, en relación con el 1588 del mismo Cuerpo Legal, como aquél mediante el cual una de las partes -contratista o empresario- se obliga frente a la otra -comitente- a la realización de un resultado determinado, conforme a los términos convenidos y con su actividad independiente, y a falta de ellos conforme a las reglas de la buena fe y los usos profesionales (art. 1258 del CC ), debiendo emplear en ello la diligencia debida, o, dicho de otro modo, la que sea conforme a las reglas de la "lex artis" o pericia profesional, a fin de que la obra o resultado reúna las cualidades prometidas, en tanto que la otra parte se obliga a pagar por ello un precio cierto, siendo la forma más corriente de remuneración la de estipular un precio alzado, esto es, determinado globalmente en relación al resultado que ha de alcanzarse, si bien no necesariamente por cuanto se puede pactar el precio por unidades de medidas. Debiéndose, además, aclarar que este requisito del precio cierto existe, según consolidada doctrina jurisprudencial, que ha interpretado lo dispuesto en el art. 1.544 del CC , aunque no se fije de antemano, o, lo que es lo mismo, aunque sea impreciso por no poderse probar esa fijación antecedente, por cuanto puede inferirse por tasación pericial conforme al coste de los materiales y mano de obra empleada, debiéndose, por tanto, efectuar el pago según la obra realmente ejecutada y que se demuestre por tal dictamen pericial (así SS.T.S. 3-10-96, 4-9-93, 15-3-90, 25-11-85 , entre otras muchas), aparte que no debe olvidarse el principio general del alcance de los efectos de todo contrato, según prescribe el art. 1258 del CC . en cuanto que obligan, además de lo expresamente pactado, a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley.

CUARTO.-Y, partiendo de las anteriores precisiones doctrinales, y de la doctrina del "onus probandi" aplicable, resulta claro que la parte actora, para que tenga éxito en su pretensión dineraria, será imprescindible que demuestre, como hechos constitutivos de la misma, amén de la existencia del contrato y la efectiva ejecución de la obra cuyo importe reclama, el precio convenido o correspondiente a las mismas, de conformidad a la expresada anteriormente, en tanto que a la demandada, que invoca, en definitiva, la excepción de contrato defectuosamente cumplido y de la que pretenden obtener, vía compensación, y en última instancia, en esta alzada, la legitimación de su deuda, le corresponder pactar a tales deterioros o mala ejecución, o, lo que es lo mismo, los daños y perjuicios que arguye haber sufrido; y ello aunque, ciertamente, en el escrito de contestación no formulan tal excepción, ni siquiera implícitamente, al haber hecho reserva de la acción civil correspondiente a tal incumplimiento, toda vez que es la propia actora la que, al proponer la pericial antes referenciada, la que introduce tales hechos a debate, que la demandada acepta hasta el punto de pedir valoración sobre tales vicios contructivos, de tal manera, además, que incluso aquella solicita, siguiera subsidiariamente, que se aminore el precio adeudado con el importe de tales desperfectos, y cual ahora en el recurso peticiona la recurrente haciendo dejación de su reserva manifestada en el escrito de contestación, por lo que, en su caso, y de conformidad con los principios dispositivos y de rogación de parte, nada impide que se produzca dicho descuento que, en realidad, no sería más que el resultado de la valoración objetiva y real del precio realmente adeudado por la obra debidamente ejecutada, de conformidad a las exigencias derivadas del equilibrio de las prestaciones recíprocas, y de la necesidad de evitar cualquier enriquecimiento injusto que no pueda resultar amparado en derecho, amén de ulteriores litigios sobre un tema que, en definitiva, ha sido objeto de controversia, y, por ello, de alegaciones y probanzas en el presente procedimiento judicial, por lo que su estudio, llegado el caso, abordaremos posteriormente, sin que ello implique incongruencia "ultra petite" , sino consecuencia obligada del contrato conforme a la buena fe.

QUINTO.- Y, partiendo de tales consideraciones, y del examen minucioso de lo actuado en instancia, vemos que ha quedado constatado, en primer lugar, como hecho incontrovertible, que ambos litigantes concertaron un contrato verbal para la reforma y rehabilitación de una vivienda sita en la localidad de Villanueva de la Serena y que la parte actora llevó a cabo la ejecución de la obra (aunque la demandada se muestra disconforme con algunas partidas de dicha obra que considera ni ejecutadas o defectuosamente ejecutadas) y por lo que la cuestión litigiosa se contrae en primer lugar, a determinar la realidad y efectiva ejecución del trabajo u obra reclamada como efectuada en la mentada vivienda, y que la demandada niega en cuanto a alguno de los conceptos facturados, y, en segundo lugar, el precio de dicha obra, teniendo en cuenta su compensación o minoración, en su caso, de existir deficiencias, pues el coste de su reparación. Precio que, tal y como apuntábamos en el primer fundamento jurídico, existe absoluta discrepancia entre los contratantes dada la falta de constancia escrita del facto contractual a que llegaron sobre el mismo, al igual que existe, como ha quedado dicho, discrepancia sobre la forma de pactar el pago de dicho precio, si fuera a un tanto alzado o por las unidades de medida que fueran surgiendo; y así, mientras que para la parte actora, dicho precio fue inicialmente de 29.580 euros mas IVA, encarecido posteriormente por la ampliación de la obra hasta 52.341, 19 euros, IVA incluido, y para cuya justificación acompaña dos presupuestos y la factura por tal importe, con su demanda, la demandada en cambio precisa que el importe total resultante ha sido ya abonado, por lo que si la actora reconoce que la ha sido ya entregada la cantidad de 30.051 euros, y la demandada aunque no cuantifica lo pagado, no impugna ni discute dicha afirmación, es tanto como decir que dicha cantidad es en la que la demandada cifra el importe de las obras realmente ejecutadas, una vez descontadas las partidas con las que no se muestra de acuerdo, y si bien es evidente que los documentos referenciados, impugnados de contrario, no sirven por sí solos para rectificar la obra realmente ejecutada ni el precio convenido, ya que es evidente que su fuerza probatorio no puede depender unívocamente de su valoración por el interesado que ha confeccionado los mismos, es lo cierto que, fuera de ello, ninguno de los dos litigantes consigue, tampoco, en principio, realmente acreditar sus aseveraciones con los documentos traídos a los autos, ni con el interrogatorio de la contraparte y testimonios dispuestos en la causa, a todas luces insuficientes para esclarecer la cuestión, existiendo, pues, una falta de prueba imputable por igual a ambas partes, por la falta de constancia escrita de las partes contractuales a que llegasen y hasta el punto, incluso, de ni tan siquiera documentarse los pagos parciales a cuenta que se iban efectuando, por lo que, en tales circunstancias de imposición del precio, no podemos buscar en las referenciadas pruebas la solución a favor de una u otra parte, sino que vamos a acudir, como ha quedado dicho, a la tasación pericial de la obra realmente ejecutada conforme al coste de los materiales empleados y mano de obra normalmente necesaria para el trabajo o resultado obtenido, y que ha quedado demostrado cual es su valoración por el dictamen emitido por el perito judicial Sr. Carlos Antonio , y que es bastante, como ha quedado dicho, para acreditar el precio cierto que, como dice la jurisprudencia existente referenciada, hay que distinguir del precio fijo (art. 1593 CC ) ya que aquél existe siempre que la remuneración sea procedente por costumbre o uso o sea conforme a la equidad; prueba que, a la postre, y pese a su extemporaneidad no provocadora de indefensión a la contraparte, se ha practicado en instancia correctamente por perito judicial y con todas las garantías insitas en el procedimiento, de lealtad y contradicción y en la que dicho arquitecto técnico dictamina categóricamente que la valoración de la obra totalmente ejecutada asciende a la cantidad de 64.983,81 euros, aclarando, además, que en la misma sólo se comprenden los trabajos que ha podido comprobar como efectivamente ejecutados, no apareciendo, pues, algunas de las partidas aparecidas en los presupuestos de la actora que, para su comprobación, requeriría el empleo de métodos de demolición, por lo que dicho peritaje no deja duda de la procedencia de la reclamación actora que, incluso, pretende un precio bastante inferior al real coste de la obra y sin que, por otra parte, las alegaciones de la demandada para intentar destruir la virtualidad de tal reclamación, referentes la incongruencia y contradicción en que incurre la sentencia de instancia, por conceder a la actora toda la cantidad reclamada pese a que en el propio informe pericial se constata que el actor no ejecutó varias de las partidas reclamadas y que, por ende, habían de descartarse, pasen de ser meros criterios subjetivos carentes de consistencia o rigor, toda vez que, como ha quedado dicho, se valora el precio cierto de la obra realmente ejecutada y no el fijado, pactado o postulado, por lo que no podemos descartar partidas reclamadas en los presupuestos acompañados con la demanda, pero no tasados pericialmente por no haber sido ejecutadas y, de ahí, que mal pueda sostenerse que se conceda más de lo pedido, cual ocurre con la valoración del aseo no ejecutado, la inexistencia de cámaras y aislantes en las paredes del salón, la cimentación en la ampliación de la cocina y salón, la escalera de caracol no realizada etc.., y si bien pudieren surgir dudas respecto a que ciertas partidas como el picado de los suelos, trabajos de carpintería y de arreglo de fachada, englobados en el precio, pudiesen haber sido realizadas y abonadas a terceros, ello carecería de relevancia, cual razona la Juzgadora de instancia, desde el momento que el coste total de la obra peritada supera el reclamado incluso descontando las mismas, amén que no pueda darse por acreditada suficientemente la improcedencia de tales gastos, habida cuenta que las facturas al respecto, excepción hecha de la emitida por el Sr. Alberto , (con cierto parentesco de afinidad con la demandada) no han sido debidamente adveradas por las testificales oportunas que explicasen lo realmente realizado para de esta manera despejar las dudas, de lo que se colige la improcedencia de descontar las 5228,80 euros, como coste total de las partidas no ejecutadas, que reclama la demandada en su recurso al socaire de un error en la valoración de las pruebas por la Juzgadora que no se detecta por esta Sala, cual ha quedado explicado.

SEXTO.- Distinta suerte, sin embargo, ha de correr la pretendida disminución del importe reclamado, que no hay que olvidar que asciende a 22.290,19 euros, por los defectos constatados en la obra y cuya reparación ha sido valorado, a instancia de la propia actora, en el mentado informe pericial, ya que si bien las mismas no pueden dar lugar a la aplicación del 1124 CC, cual pretende asimismo la recurrente, en el sentido de que se declare su absolución al no poder venir la parte incumplidora a exigir el cumplimiento de su prestación, o, lo que es lo mismo, la suspensión provisional del pago del resto del precio hasta tanto no se subsanen tales deficiencias, toda vez que la misma no ejercitó su derecho mediante la oportuna reconvención, ello no obstante, y cual veníamos tratando de decir, no impide la admisión de la excepción de compensación, implícitamente invocada y sobre la que la propia actora tuvo la oportunidad de proponer la pericial al respecto, para que se determinase sobre su realidad, que negaba, y que, de la misma, se puede extraer la virtualidad jurídica de tal disminución, al concretar con rigor cuales son dichas deficiencias y el valor de los perjuicios o reparación, localizando y cuantificando con suficiente consistencia las mismas, debiendo por ende estimarse procedente la reducción constatada por tal concepto, de la cantidad de 6165,10 euros a favor de la demandada recurrente, de la suma anteriormente indicada como reclamada por el actor, y que indudablemente sirve de techo, en virtud del principio de congruencia, al importe debido por aquella, resultando , en consecuencia, obligada la estimación en pare del recurso y la revocación de la sentencia de instancia en este sentido, con la subsiguiente consecuencia de la improcedencia de hacer expresa declaración sobre las costas procesales causadas en ambas instancias.

VISTOS los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. El REY y en virtud de la autoridad que nos es conferida por la Constitución aprobada por el pueblo español,

Fallo

Que, ESTIMANDO en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña Celestina , contra la sentencia dictada por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Villanueva de la Serena, en el procedimiento de ordinario, seguido bajo el núm. 311/06, a que el presente Rollo se contrae, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución en el sentido de acordar, en su lugar, la estimación parcial de la demanda interpuesta por la representación de la entidad Construcciones Laso Fortuna S.L., y condenar a la referida recurrente a satisfacer a la misma la suma de DIECISEIS MIL CIENTO VEINTE Y CINCO EUROS CON NUEVE CÉNTIMOS DE EURO (16.125,09) euros, más los intereses de demora desde la interposición de la demanda, y los legales correspondientes desde la fecha de esta sentencia hasta su efectivo pago.

Todo ello sin que proceda hacer declaración expresa en cuanto a las costas procesales en ninguna de ambas instancias.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 466 y ss. de la L.EC. y 267 de la LOPJ.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de lo resuelto, a fin de que se proceda a su ejecución y cumplimiento, archivándose el original en el Libro Registro de sentencias civiles de esta Sección.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de todo lo que certifico.