Sentencia Civil Nº 85/2008, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 571/2007 de 26 de Febrero de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

GIRONA

APELACION CIVIL.

Rollo nº: 571/2007

Autos: procedimiento ordinario nº: 153/2007

Juzgado Primera Instancia 2 La Bisbal d'Empordà

SENTENCIA Nº 85/08

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Don Fernando Lacaba Sánchez

MAGISTRADOS

Don Fernando Ferrero Hidalgo

Don Carles Cruz Moratones

En Girona, veintiseis de febrero de dos mil ocho

VISTO, ante esta Sala el Rollo de apelación nº 571/2007, en el que ha sido parte apelante PROMO-GIN, S.L, representada esta por el Procurador D. CARLOS JAVIER SOBRINO CORTES, y dirigida por el Letrado D. CARLES GENOVER HUGUET; y como parte apelada DÑA. Elena , representada por la Procuradora DÑA. IRENE CANTÓ BATALLÉ, y dirigida por el Letrado D. PERE RUBIO CORTALS.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de La Bisbal d'Empordà, en los autos nº 153/2007 , seguidos a instancias de PROMO-GIN, S.L, representado por el Procurador D. PERE FERRER FERRER y bajo la dirección del Letrado D. CARLES GENOVER HUGUET, contra DÑA. Elena , representado por la Procuradora DÑA. ANNA MAESTRO GENOVER, bajo la dirección del Letrado D. PERE RUBIO CORTALS, se dictó sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el procurador D. Pere Ferrer Ferrer, en nombre y representación de la mercantil Promo-Giru, S.L., contra Dña. Elena , representada por el Procurador D. Anna Maria Maestro Genover DEBO DECLARAR Y DECLARO que el actor tiene derecho a cesar en la indivisión de la finca inscrita en el registro de la Propiedad de Palamós, al tomo 2922, libro 176 de Sant de Palamós, folio 84, finca 5759, inscripción 11ª, descrita en el hecho primero de la demanda, adjudicándose la finca al copropietario D. Elena debiendo el adjudicatario D. Elena ssatisfacer al otro copropietario, Promo-Giru, S.L. el valo pericial de su participación, que se fijará en ejecución de sentencia, con deducción del importe de las cargas existentes y teniendo en cuanta respecto al embargo a favor del Consell Comarcal del Baix Empordà lo dispuesto en el fundamento tercero de esta sentencia. Cada una de las partes abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.".

SEGUNDO.- La relacionada sentencia de fecha 16-7-07 , se recurrió en apelación por la parte demandante, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Fernando Lacaba Sánchez .

Fundamentos

Se aceptan y dan por reproducidos los de la recurrida en todo aquello que no se oponga a lo que a continuación se expone.

PRIMERO.- Interpuesta demanda por entidad PROMO GIN SL contra Dª Elena en ejercicio de la acción de división de cosa común referida a la finca inscrito en el Registro de la Propiedad de Calamón, tomo 2922,, libro 176 de Sant Joan de Palamòs, folio 84, finca 5759, inscripción 11ª, consistente en casa señalada de nº 5 letra D , compuesta de planta baja y planta piso con comunicación interior mediante escalera, de superficie 73,47m2, la demandada solicitó la desestimación de la demanda por inexistencia de acuerdo previo entre las partes y, reconociendo la indivisibilidad material, de manera subsidiaria no se opuso a la división siempre y cuando fuera ella la adjudicataria por ostentar un interés superior y prevalerte al de la actora, tesis ésta última que acoge la Sentencia impugnada.

Son datos de hecho que definen la controversia entre la demandante y la demandada, a decidir en este litigio los siguientes:

1) La actora adquirió la mitad indivisa de la vivienda objeto de la demanda en expediente de apremio seguido por la TGSS seguido contra el esposo de la demandada D. Alexander .

2) La vivienda en cuestión pertenecía en proindiviso a la demandada y su esposo Sr. Alexander quienes la adquirieron en el año 2003 de la anterior propietaria e hija común de ambos Dª María Angeles

3) La TGSS de Girona inició expediente de apremio al Sr. Alexander por deudas a la SS en el curso del cual se celebró subasta de la mitad indivisa del inmueble el 25/9/2006, siendo adjudicada la misma a la actora el día 29 siguiente.

4) Interpuesta Sentencia la misma es estimada parcialmente al acoger la petición subsidiaria de la demandada acerca de ostentar un interés preferente y denegar el motivo primero relativo a la falta de negociaciones previas a la presentación de la demandad entre las partes.

5) La demandada se ha aquietado con lo resuelto, presentado recurso de apelación la entidad demandante.

SEGUNDO.- La cuestión a determinar en el presente recurso es la interpretación que debe darse al art. 552.11.5º del Codi Civil de Catalunya, cuando establece que si el objeto es indivisible "s'adjudica al cotitular o la cotitular que hi tingui interès. Si n'hi ha més d'un, al que hi tingui la participació més gran. En cas d'interès i participació iguals, decideix la sort".

Hasta la publicación del Codi Civil Catalàn, la legislación aplicable (artículo 392 y siguientes del Código Civil estatal) dispensaba un trato igualitario a los condóminos, de tal manera que, por lo que se refiere a los bienes indivisibles, a falta de acuerdo, el bien objeto de la indivisión debía venderse, y repartirse el precio entre los comuneros (artículo 404 del Código Civil estatal) a instancia de cualquiera de ellos, que, en base a lo dispuesto en el artículo 1062 del Código Civil estatal (al que remite el artículo 406 del Código Civil estatal), por minoritario que fuere, podía forzar su enajenación en pública subasta, en el marco del correspondiente proceso, sin que el Juzgador pudiera hacer otra cosa que designar al perito que hubiere de valorar el bien a efectos de fijar el tipo de salida de la subasta.

El Libro 5º del Codi Civil Catalá, entre otras especialidades, en el art. 552.11.5º introduce unas reglas de prelación entre las que destaca el interés y por ello se suscita la duda sobre la forma y circunstancias en las que se ha de expresar el interés sobre el bien a dividir. En este concreto apartado la Sentencia impugnada entiende que ostenta mayor interés la demandada, tanto por que la actora no ha hecho valer el mismo en su demanda, cuanto porque constituye la vivienda habitual de la misma.

En la búsqueda de la interpretación se ha de evitar que las distintas y enfrentadas argumentaciones jurídicas puedan postergar, oscurecer o perjudicar las puras situaciones humanas y patrimoniales que deben informar las relaciones entre condóminos; de ahí que se tengan que examinar, minuciosamente las circunstancias específicas de cada caso concreto para llegar a una solución estable, justa y equitativa, procurando la concordancia e interpretación de las normas jurídicas en la línea de favorecer a uno de los comuneros.

El criterio de la Sentencia parecería acertado si por "interés" se entendiese el "mas digno de protección" pues parecería lógico mantener en la vivienda al comunero que la viene poseyendo como domicilio habitual. Sin embargo cabe mantener otra interpretación, al albur de los parágrafos 4º y 5º del meritado art 552.11 CCC, y así en el primero de los citados se atribuye un derecho preferente al copropietario "que ostente las 4/5 partes de las cuotas" el cual puede exigir la adjudicación de la totalidad del bien, esto es, se recoge un derecho de adquisición preferente del comunero que ostenta la mayoría de cuotas; sin embargo en el párrafo 5º, en principio parece que contradiciendo lo dispuesto anteriormente, se recogen unas reglas de prelación la primera de las cuales es el "interes" que puede interpretarse como intención en obtener la totalidad del inmueble abonando al otro comunero el valor correspondiente que pueda solicitar, y tal interpretación parecería acorde con el derecho del comunero que ostenta mayor participación el cual, precisamente por ello, podría estar interesado en adquirir el "totum". Dicho de otra manera, el "interés" podría ser el de uno de los comuneros en ostentar la totalidad, abstracción hecha del interés digno de protección, que bien puede afectar a ambas partes enfrentadas.

Es cierto que, en el presente caso, la actora no ha hecho uso del interés, pero también lo es que la demandada lo introdujo en la litis como hecho ostativo a la demanda sin formular reconvención, es decir, sin permitir a aquella, también, invocar el mismo frente al de la demandada. Tampoco puede pasar desapercibido, como dice la actora en su recurso, que la demandada no ha demostrado un interés en mantener a todo trance la vivienda para su uso exclusivo y así: a) no paga a la TGSS la parte que adeudaba su marido, b) no participa en la subasta, c) no hace oferta a la actora de un precio por el total de la vivienda antes de la demanda y d) ni siquiera ejercita el derecho de retracto de comuneros a pesar de que el ejecutado es su marido.

Es por ello que el recurso debe ser estimado pues de lo contrario de mantener la interpretación de la Sentencia impugnada, en supuestos de adquisición de mitades indivisas de viviendas destinadas al uso conyugal, en la que uno de los esposos pierde su mitad, se impediría a la otra parte acudir al procedimiento de división de cosa común.

Sin embargo la solución a dar no puede pasar por proceder a la venta del inmueble en pública subasta, como solicita la actora-recurrente, dado que el CCC, de manera expresa, establece que: "En cas d'interès i participació iguals, decideix la sort" (art. 552-11-5º ); esto es, la legislación catalana no prevé la venta en pública subasta, tal y como hace el art. 404 CCivil , como medio de poner fin a la indivisión, sino que deja en manos del azar la adquisición de la propiedad total. Todo ello pasa, por la necesidad de peritar previamente el inmueble para que, sabido el precio, pueda alguna de las partes no tener interés en su adquisición, pero si ello no es así, será la suerte la que deberá decidir, en el bien entendido de que el perito lo será necesariamente por designa judicial.

TERCERO.- No se hace imposición de costas de la primera instancia ante la existencia de dudas de derecho en la interpretación de la norma aplicable en esta resolución, dada la ausencia de doctrina jurisprudencial "ad hoc".

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos el recurso de apelación formulado por la representación de la parte apelante PROMO-GIN, S.L, contra la resolución de fecha 16-7-07, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de La Bisbal d'Empordà, en los autos de Procedimiento ordinario nº 153/07 , de los que este Rollo dimana, y revocamos la Sentencia impugnada de fecha 16/7/2007 del Juzgado nº 2 de La Bisbal en proceso JO 153/07 y en su lugar declaramos el derecho de la actora a cesar en la indivisión de la finca descrita en la demanda, debiendo peritarse el inmueble por perito designado judicialmente, y decidiendo la suerte en caso de que los litigantes, conocido el precio de tasación, sigan mostrando interés en la adquisición.

Sin costas en ninguna de ambas instancias.

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado - Ponente D. Fernando Lacaba Sánchez, celebrando audiencia publica en el día de la fecha, de lo que certifico.