Sentencia Civil Nº 85/2009, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 2, Rec 49/2009 de 26 de Marzo de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BADAJOZ

SENTENCIA: 00085/2009

S E N T E N C I A Núm.85/2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 0000049 /2009

Ilmos. Sres. Magistrados:

D.JOSÉ ANTONIO PATROCINIO POLO

D.CARLOS CARAPETO MÁRQUEZ DE PRADO

D.FERNANDO PAUMARD COLLADO

En BADAJOZ, a veintiséis de Marzo de dos mil nueve.

La Sección 002 de la Ilma. Audiencia Provincial de BADAJOZ, ha visto en grado de apelación, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001038 /2007 del JDO.DE 1A INSTANCIA N. 2 de BADAJOZ seguido entre partes, de una como apelante Salome Y Pedro Enrique , representado por el/la Procurador/a Sr/a ALMEIDA LORENCES y defendido por el/la Letrado/a Sr/a. SARDIÑA LINDE, y de otra, como apelado PROMOTORA Y CONSTR. DIAZ AMADO S.L., representado por el/la Procurador/a Sr/a. GERONA DEL CAMPO y defendido por el/la Letrado/a Sr/a. RODRIGUEZ VIÑALS y siendo ponente el Iltmo. Sr. D. CARLOS CARAPETO MÁRQUEZ DE PRADO.

Antecedentes

Primero.- Los actores interesaron que se tuviera por presentada demanda de juicio ordinario con sus copias y documentos se admita contra la promotora Constructora Diaz Amado S.L. y se dicte sentencia concediendole todos los pedimentos contenidos en la misma.

Segundo.- En primera instancia se dicto sentencia, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

Declaro la responsabilidad de Promotora Constructora Diaz Amado SL por la existencia en el inmueble litigioso de los vicios y defectos constructivos reclamados por doña Salome y don Pedro Enrique y que se describen en el cuerpo de la demanda.

Segundo.- Condeno a Promotora Constructora Diaz Amado, SL, a efectuar ,principalmente, la reparación o, alternativamente, costearla de conformidad con la normativa legal aplicable al respecto, bajo la supervisión técnica del organismo competente con el fin de que tras la insonorización se consiga que la vivienda quede libre del exceso de ruidos que sufre en la actualidad.

Tercero.- Condeno a Promotora Constructora Diaz Amado SL, a pagar a doña Salome y a Don Pedro Enrique una indemnización conjunta por daños morales de quinientos euros mensuales desde la fecha de interpelación judicial y hasta el dia en que la vivienda sea insonorizada o hasta la fecha en que, queriendo l parte demandada proceder a tal insonorización , vea impedido tal proposito por la obstaculización o falta de colaboración de los demandados para llevar a cabo la misma.

Cuarto.- Condeno a Promotora Constructora Diaz Amado, SL, a pagar cuatrocientos cincuenta y dos euros con cuarenta céntimos (452,40 euros) a doña Salome y don Pedro Enrique .

Quinto.- No se hace especial condena en costas.

Segund

Tercero.- Ante aquella resolución sea alza el apelante interesando su revocación.

Alega como motivos de recurso que en la valoración realizada en la instancia se ha incurrido en error en la apreciación de la prueba y en la aplicación del derecho.

Fundamentos

Primero.- Por virtud del recurso de apelación se transfiere al órgano superior la plena jurisdicción para volver a conocer del asunto planteado en la primera instancia. Pero esta transferencia no se produce de modo absoluto e incondicionado. Dispone la ley de Enjuiciamiento Civil, en su artículo 456.1 , que "en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o una sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, tras nuevo examen de las actuaciones llevadas cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta ley, se practicase ante el tribunal de apelación". Según esta disposición legal, la revisión que implica el recurso de apelación permite al Tribunal de la alzada conocer todas las cuestiones planteadas en el pleito, salvo aquellas que expresamente hayan sido excluidas por la recurrente. También implica que el Tribunal no puede entrar a conocer sobre aquellos pronunciamientos de la sentencia dictada en la instancia que hayan sido consentidos por el litigante al que perjudican, que voluntariamente los ha excluido de la revisión en las alzada, debiendo por ello ser tenido por firmes y con autoridad de cosa juzgada (art. 408 LEC ). Y también implica, confirmando así el principio que prohíbe la reformatio in peius, que los pronunciamientos de la sentencia dictada en la apelación no puedan agravar la situación que para el apelante resulta de la sentencia dictada en primera instancia; salvo que la parte contraria, adherida al recurso, lo hubiere solicitado expresamente.

Segundo.- En relación con lo antes expuesto, conforme dispone el art. 465.4 de la LEC , la sentencia que se dicte en la alzada deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso, y en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461 , en su caso, sin que pueda perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de la estimación que se haga de la impugnación de la resolución formulada por el inicialmente apelado.

Tercero.- La recurrente pretende la revocación de la sentencia impugnada y que se dicte otra en la que se se estime íntegramente la demanda.

En esencia, alega en favor de tal pretensión que la sentencia impugnada incurren en error al fijar la fecha desde la que se deben indemnizar los daños: la de la entrega de la vivienda, y desconoce la correcta valoración de lo solicitado respecto de los intereses moratorios y las costas.

Cuarto.- Aunque la recurrente pretenda incidir en la incongruencia de la sentencia dictada en la instancia, para valorarla correctamente se deben tener presente, aunque sólo sea esquemáticamente, cuales son los argumentos en los que se sustenta.

Mantiene la recurrente que el juzgador de instancia ha interpretado que su petición de la demanda fue que se indemnizasen los daños morales desde la interpelación judicial, cosa que no es cierta pues los daños se produjeron desde el primer momento de la entrega de la vivienda; la petición de intereses es la única que exclusivamente se interesa desde la interpelación judicial. Estas afirmaciones no son totalmente exactas, máxime después de estudiar la sentencia dictada en la instancia. En ella ciertamente se argumenta de que no se ha practicado pruebas demostrativas de que la existencia de los ruidos haya impedido la unión de los demandantes, y añade: "de ahí que, desde la interpelación judicial,..., procederá una indemnización por daños morales..."; con ello la sentencia justifica suficientemente la razón de ser de la condena a la indemnización desde la fecha en que se produjo la interpelación judicial. Es cierto que la sentencia también dice que en el suplico de la demanda es lo que se pedía, y ello no es totalmente cierto; en el apartado 3 del suplico de la demanda se pidió exclusivamente que "se condene a indemnizar los daños y perjuicios causados a los actores y que se les causen", sin especificar desde que fecha concreta se interesaba esa condena. También es cierto que en el suplico de la demanda se especificaban toda una serie de circunstancias que, según dice, deben ser tenidas en cuenta para la cuantificación de los daños y perjuicios, sin especificar, en cambio, que tales circunstancias también debían tenerse presentes para fijar el plazo de producción de daños y perjuicios a indemnizar. De todo ello se sigue que en el suplico de la demanda, en contra de lo que sostiene la recurrente, nunca se dijo que los daños deberían indemnizasen desde la fecha de la compra de la vivienda, sino que deberían cuantificarse teniéndose presente que: no ha podido habitar la vivienda desde que la adquirieron, privándoles de iniciar su vida en común, no obstante lo cual han pagado los gastos de comunidad y el importe del préstamo para la adquisición de la vivienda, además de que la situación ha provocado que doña Salome deba estar sometida a tratamiento médico farmacológico. Estas circunstancias sólo puede ser tenidas presentes a los efectos interesados en la propia demanda: cuantificar los daños y perjuicios, nunca al efecto no pedido de también fijar la extensión temporal de la indemnización, pues entonces si que la sentencia incurriría en incongruencia. Así pues, debe considerarse inadmisible el motivo de recurso que al respecto materializa la recurrente.

Respecto de los intereses moratorios que se han solicitado son consecuencia de haberse solicitado en juicio una deuda de valor, nos dice la recurrente. Esta sin embargo no rebate el argumento en que se funda la sentencia para denegar su concesión: falta de determinación previa de la deuda, que ha precisado su fijación en vía judicial. El Tribunal entiende que el argumento utilizado por la recurrente carece de consistencia. El artículo 1108 del código civil , al que se refiere la sentencia, dispone que: "si la obligación consistiere en el pago de una cantidad de dinero, y el deudor incurriere en mora, la indemnización de daños y perjuicios, no habiendo pacto en contrario, consistirá en el pago de los intereses convenidos, y a falta de convenio, en el interés legal"; son pues dos los requisitos que exige en el precepto para que prospere la petición de intereses moratorios: que la obligación consista en el pago de una cantidad de dinero y que el deudor haya incurrido en mora; en el presente su puesto no se da ni lo uno ni lo otro. La obligación dineraria se ha constituido y fijado su cuantía judicialmente, y la constitución en mora del deudor no puede tener efecto sino a partir de la sentencia firme que fije la liquidez de la deuda y la exigibilidad la misma. La jurisprudencia del Tribunal Supremo viene reiteradamente manifestando que para poder se exigieron y obligada a dar intereses es preciso que la cantidad reclamada sea exigible y líquida, no siendo lo cuando hay que determinarla en el proceso, así la sentencia de 28 de abril del año 2000 .

Por las anteriormente dichas razones, tampoco éste motivo de recurso puede prosperar. Pero es más, dice ahora la recurrente que los intereses solicitados son los moratorios normales, sin embargo no argumentó en la demanda la razón de ser de los mismos, ni los fundó en derecho. La única referencia que se hace a los intereses se contiene en el apartado 4 del suplico de la demanda, y en el mismo no se hace referencia ninguna ha que se pidan intereses moratorios, los del artículo 1108 del código civil ; los intereses que se solicitan son los legales, y a falta de mayor referencia legal deben suponerse referidos a los del artículo 576.1 de la LEC . Pero tiene esta solicitud la particularidad de que fija en la interpelación judicial el momento de inicio del cómputo de generación de intereses, lo que ha permitido al juzgador de instancia asegurar que también la indemnización de los daños se pretendía desde aquella interpelación. Consecuencia de todo ello éste se reafirme la argumentación mantenida hasta ahora respecto de los motivos de recurso estudiados.

Por último, sostiene la recurrente que procede hacer expresa imposición de costas al vencido, teniendo presente que en la demanda lo que se solicitaba es que los daños morales sufridos los valorarse su señoría. Es cierto que efectivamente así se comenzaba por señalar en la demanda, pero, después, como se dice en la sentencia, los demandantes concretaron en 3000 ? mensuales la cantidad que debían recibir, y que en la sentencia se redujo a 500 ?.

En el presente supuesto es cierto que la fijación de la cantidad indemnizar es difícilmente evaluable, porque son condiciones subjetivas las que han de sopesarse para intentar la fijación correcta de la indemnización más justa. Por eso, teniendo la última palabra sobre el particular el juzgador, se debe tener presente que cuando valora, y de forma prudencial como dice la sentencia, las circunstancias a tener en cuenta para fijarlo más justamente posible el montante de la indemnización, realmente no valora el perjuicios subjetivo que sufre el perjudicado, porque el juez no puede ponerse en una situación exactamente igual a la del perjudicado ni sus capacidades sensoriales para soportar inmisiónes, en este caso acústicas, tienen que ser necesariamente iguales a las del perjudicado; precisamente por eso, la valoración que hace es prudencial, atendiendo a los componentes objetivos valorados, porque los subjetivos les son prácticamente inalcanzables, máxime si se carece de elementos probatorios de carácter técnico que pudieren facilitar el acceso a su conocimiento. Desde esta perspectiva es que cabe admitir, con la recurrente, la procedencia de la imposición de costas de la primera instancia a la actora, puesto que, en definitiva, la demanda ha sido estimada y sólo en la cuantía del importe de la indemnización de los daños morales donde se ha producido una disparidad entre la petición de la actora y la concesión del juzgador, disparidad más que injustificada si se tienen presente los parámetros antes considerados.

Consecuentemente con todo lo anterior, procede la estimación de éste motivo de recurso.

Quinto.- En materia de costas rige para el recurrente el principio del vencimiento objetivo (artículos 394 y 398 de la LEC ), igual que sucede en la primera instancia respecto de ambas partes. .

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación planteado por Salome Y Pedro Enrique contra la Sentencia dictada en los autos nº 1038/07 del juzgado de 1ª Instancia de Badajoz nº 2 debemos declarar y declaramos haber lugar a él, revocando la resolución recurrida a los solos efectos de hacer expresa imposición al demandado de las costas causadas en la primera instancia, confirmándola en el resto, no haciendo imposición de las costas de esta alzada al apelante.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.