Sentencia Civil Nº 85/2010, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 5, Rec 443/2009 de 25 de Febrero de 2010

Encabezamiento

A.P. de Alicante (5.ª). R. 443-B/09

Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Luis Úbeda Mulero

Magistrada: Dª. Visitación Pérez Serra

Magistrada: Dª. María Teresa Serra Abarca

En la ciudad de Alicante, a veinticinco de febrero de dos mil diez.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes citados y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 85

En el recurso de apelación interpuesto por COMPAÑÍA PROMOCIONES JUMAVI, S.L., representada por el Procurador D. JOSE A. SAURA RUIZ, y dirigida por el Letrado D. ANTONIO F. HELLÍN AMAT, frente a la parte apelada ASEMAS MUTUA DE SEGUROS Y REASEGURADOS A PRIMA FIJA, representada por la Procuradora Dª. MARIA TERESA BELTRÁN REIG, y dirigida por el Letrado D. VICTOR PEÑA AIZPURUA, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Elda, habiendo sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Luis Úbeda Mulero.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia número 2 de Elda , en los autos de juicio Ordinario, sobre Reclamación de Cantidad número 167/08, se dictó en fecha 16 de abril de 2009 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

" Que estimando la demanda interpuesta por ASEMAS MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA S.A., representada por el procurador Sra. Sirera Devesa bajo la dirección del letrado D. Víctor Peña , contra PROMOCIONES JOMAVI S.L., representada por el Procurador Sr. Rico Pérez y asistida del Letrado D. Antonio Hellín, debo condenar y condeno a la demandada a que pague a la actora la cantidad de 22.039,90 euros más intereses legales, con expresa imposición de costas a la parte demandada. ".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada, habiéndose tramitado el mismo por escrito en el Juzgado de procedencia, en la forma introducida por la Ley 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente Rollo de apelación número 443/09 , señalándose para votación y fallo el pasado día 24 de febrero de 2010, en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda que inició el procedimiento de juicio ordinario seguido ante el juzgado se reclamaba la cantidad de 22.939,90 euros, que en el acto de Audiencia previa se rebajaría a la de 22.039,90 euros, en concepto de derecho de reintegro del art. 43 de la Ley de Contrato de Seguro . La acción se dirigía por una compañía de seguros que para cubrir la responsabilidad de un arquitecto declarada por Sentencia firme (de esta Audiencia, de fecha 16 de junio de 2000 ) había satisfecho el total importe de la condena, frente a la empresa que había intervenido en el proceso constructivo, también condenada solidariamente junto al aparejador , y la pretensión se refiere al tercio de lo pagado. La sociedad demandada se opuso alegando, en esencia, prescripción de la acción, pluspetición (señalando como cantidad debida , en su caso, la de 21.154,25 euros) y falta de prueba sobre el pago que se dice realizado y cuyo reintegro parcial se pide. La Sentencia de primera instancia estima la demanda, como puede verse en el correspondiente antecedente fáctico de la presente, y frente a ella interpone el presente recurso de apelación la demandada que, en definitiva, solicita su revocación y sustitución por otra resolución absolutoria.

SEGUNDO.- Por razones de técnica procesal se van a abordar los distintos motivos de apelación en orden diferente a los planteados en su escrito de formulación pues la naturaleza e importancia de algunos de ellos impedirían , de acogerlos, el examen de los restantes.

Y así las cosas, se examina en primer lugar, porque podría dar lugar a una nulidad de actuaciones con arreglo a lo dispuesto en el art. 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que, sin embargo, no se solicita, la denuncia que se formula acerca de la actuación del Juez en relación con la prueba de interrogatorio del legal representante de la sociedad demandada, a la que se acusa de falta de parcialidad , motivo cuarto que se conecta con el articulado en sexto y último lugar acerca de los medios de prueba y posible indefensión de la parte. Sin embargo no pueden admitirse ninguna de las censuras jurídicas referidas por carecer de fundamento: la actuación judicial en la prueba de interrogatorio de parte se realizó correctamente con arreglo al art. 302.1 de la Ley procesal, como puede comprobarse con la grabación audiovisual que se realizó y obra en las actuaciones y si pudo producirse alguna insistencia en la intervención fue con la finalidad de aclarar la posición del interesado y su representada, con preguntas lógicas y necesarias en relación con las posiciones de ambos litigantes y motivada por las contestaciones evasivas, debidas quizá a la mala memoria del que declaraba. En cualquier caso, tal medio probatorio no resulta esencial para la decisión del procedimiento.

Tampoco se observa falta de parcialidad en la aplicación de los principios que sobre la carga de la prueba se contienen en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil pues cada una de las partes ha tenido ocasión de alegar y probar lo que ha tenido por conveniente (la actora, la existencia del procedimiento anterior del que deriva la obligación solidaria de pago y el hecho del mismo, y la demandada cualquier hecho impeditivo de tal pretensión, incluida la satisfacción de su parte de responsabilidad), sin que se aprecie que haya existido la indefensión que se denuncia con cita del art. 24.1 de nuestra Constitución , que no puede fundamentarse en el rechazo de las pretensiones de la parte.

TERCERO.- El motivo que debe tratarse a continuación, porque de estimarse impediría también el examen de los restantes, es el de la prescripción extintiva de la acción que la recurrente alega en tercer lugar. Pero tampoco puede accederse a su petición por las siguientes razones: 1.ª) La invocación de la Ley 38/1999, de 5.11 , de Ordenación de la Edificación, resulta desacertada porque su fecha de aplicación se refiere a las licencias solicitadas después del 5 de mayo de 2000, y la deuda que nos ocupa deriva de un procedimiento en el que era de aplicación el art. 1.591 del Código Civil ; y 2.ª) El artículo 43 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro, dispone que el asegurador , una vez pagada la indemnización podrá ejercitar los Derechos y las acciones que por razón del siniestro correspondieran al asegurado frente a las personas responsables del mismo, hasta el límite de la indemnización. Esto significa que en los supuestos de subrogación por las compañías de seguros la acción que les compete tiene igual carácter que la que hubiera podido ejercitar directamente el perjudicado o, como dice el Tribunal Supremo en Sentencia de 25 de mayo de 1999, la acción del segurador contra el tercero responsable no ha de tener un plazo de prescripción "ad hoc", sino el correspondiente a la acción en que se ha subrogado. El mismo Tribunal, en Sentencia de 5 de diciembre de 2000, declara que no puede confundirse la acción ejercitada en la demanda, al identificarla con la de reclamación de indemnización de daños y perjuicios por otra causa (art.1.902 del Código Civil en el supuesto que contempla), al considerar que la acción de indemnización y de repetición son la misma , pues la acción de repetición es una acción recuperatoria y por ello personal, no estando sujeta al plazo prescriptivo del año sino al de quince años , careciendo por ello de término especial de prescripción. En el mismo sentido se pronuncia la Sentencia de 7 de noviembre de 2003, que manifiesta la inexistencia de la prescripción de la acción entablada por los demandados , entendiendo que se trata de una acción personal de reembolso, cuyo plazo de prescripción es de quince años. Por último, la sentencia de 7 diciembre de 2006 determina, en caso de subrogación del asegurador, la identidad del crédito objeto de la subrogación con inalterabilidad del régimen de prescripción a que venía sujeto.

CUARTO.- El motivo que se refiere al análisis de la prueba tampoco puede acogerse porque manifiesta únicamente una interesada valoración que no puede prevalecer sobre la más objetiva del Juzgador «a quo» , que no se demuestra errónea, debiendo considerarse acreditados, con arreglo al antes citado art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, los hechos constitutivos de la demanda y no probados, por el contrario , los impeditivos opuestos por la parte contraria de prescripción y falta de pago por parte de la demandante. Por lo que se refiere a la pluspetición, la cantidad que subsidiariamente se reconoce deber por la demandada es superior a la fijada en la Audiencia previa y la recogida en la parte dispositiva de la Sentencia que se recurre , como ya se ha reflejado supra.

En este sentido, debe recordarse el criterio de este Tribunal (contenido entre otras en Sentencias de 21.12.1993, 9.02.1994 y 29.09.2004 ) sobre el alcance del control jurisdiccional que se realiza en la segunda instancia y que viene referido a la legalidad de la producción de las pruebas, a la observancia de los principios rectores de su carga y a la racionalidad de los términos en que se haya justificado su valoración.

QUINTO.- El motivo que la recurrente sitúa en segundo lugar se refiere a la condena al pago de intereses que, no obstante, debe mantenerse por ser acertada la aplicación que en la Sentencia de primera instancia se hace de los arts. 1.100, 1.101 y 1.108 del Código Civil, al ser ya reiterada la doctrina del Tribunal Supremo de que la condena a su pago resulta procedente aun concedida menor cantidad que la reclamada y pese a la regla "in iliquidis non fit mora" , pues puede en ocasiones resultar injusto que por una pequeña rebaja en la cantidad reclamada se deje de condenar al pago de intereses de lo concedido desde la interpelación judicial (Ss 17 y 18.02.1994, 1.04.1997 y 8.11.2000). En el mismo sentido, reiterada Jurisprudencia ha manifestado sus reservas a una aplicación indiscriminada del principio "in iliquidis non fit mora" ya que si se aplica sin matices puede conducir a graves inJusticias por la disminución que experimenta el valor del dinero por el proceso inflacionario (Ss 7.06.1994, 13.10.1997 y 11.11.1999) , pues la completa satisfacción de los Derechos del acreedor exige que se le abonen los intereses de la suma, aun cuando fuese menor de la por él reclamada, desde el momento en que se procedió a su exigencia judicial (S 24.09.2002 ). En el supuesto que nos ocupa resulta de aplicación tal doctrina porque, de un lado, la cantidad ya quedó rebajada en el acto de la Audiencia previa y, por otro, porque dicha diferencia es solamente de un 3 ,93 por 100.

SEXTO.- Finalmente se examina el motivo del recurso que se formula por la parte en primer lugar, relativo a la imposición de costas, y que fundamenta en que la demanda ha sido estimada tan sólo en parte. Su rechazo procede por lo expuesto en el anterior fundamento sobre la fijación definitiva en la audiencia previa y sobre la escasa diferencia entre lo inicialmente solicitado en demanda y lo concedido en Sentencia (que incluso es Superior , también se ha dicho, a lo que subsidiariamente viene a reconocer la demandada), lo que determina que la demanda deba considerarse sustancialmente estimada como se razona en el fundamento jurídico segundo de la Sentencia del Juzgado en recta aplicación del principio general del vencimiento objetivo regulado en el art. 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . El criterio que se sigue en dicha Resolución de imposición de costas cuando existe una diferencia mínimaentre lo pedido en demanda y lo concedido en Sentencia se sigue por esta Audiencia desde hace tiempo (a título de ejemplo, Sentencia de 1.02.1995 de la sección 4.ª y Sentencia de esta Sección 5.ª de 9.09.2004 ), debiendo también tenerse en cuenta el criterio de que la exoneración, total o parcial , del pago de costas debe interpretarse cuidadosamente a fin de no provocar una disminución patrimonial en la legítima pretensión del actor , para el que no puede derivarse un perjuicio cuando , teniendo razón, se ha visto obligado a acudir a un procedimiento judicial en que se le reconoce.

SÉPTIMO.- En consecuencia con lo expuesto, procede la desestimación del recurso y confirmación de la Sentencia de instancia , con el pronunciamiento sobre costas que se deriva de la aplicación de los artículos 398.1 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS además de los citados los preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Promociones Jomavi, S.L. contra la sentencia dictada con fecha 16 de abril de 2009 en el procedimiento de juicio n.º 167/2008-A tramitado ante el juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Elda, debemos confirmar y confirmamos dicha Resolución , con expresa imposición a la apelante de las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución conforme a lo establecido en los artículos 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.4 y 212.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y , en su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo, acompañado de certificación literal de la presente a los oportunos efectos, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así por esta nuestra Sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior Resolución por el Iltmo. Sr. ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando audiencia Pública. Doy fé.