Sentencia Civil Nº 85/2010, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 495/2009 de 05 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BURGOS

SENTENCIA: 00085/2010

SENTENCIA Nº 85

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS

ILMOS/AS. SRES/AS:

PRESIDENTE:

DOÑA ARABELA GARCÍA ESPINA

MAGISTRADOS/AS:

DON JUAN SANCHO FAILE

DON MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ

SIENDO PONENTE: DON MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ

SOBRE: RECOBRAR LA POSESIÓN

LUGAR: BURGOS

FECHA: CINCO DE MARZO DE DOS MIL DIEZ

En el Rollo de Apelación número 495 de 2009, dimanante de Juicio Verbal nº 220/2008, del Juzgado de Primera Instancia de Lerma, en virtud del recurso de

apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 23 de Julio de 2009, siendo parte, como demandado-apelante, D. Candido , representado en este Tribunal por el Procurador D. Jesús Prieto Casado y defendido por el Letrado D. Francisco Martínez Abascal; y como demandantes-apelados, D. David y D. Eleuterio , representados en este Tribunal por el Procurador D. Enrique Sedano Ronda y defendidos por el Letrado D. Santiago González Cubillo.

Antecedentes

PRIMERO: Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Estimo íntegramente la pretensión de la parte actora, declarando lo siguiente: -Que ha lugar a la acción de recobrar la posesión instada por D. David , quién a su vez actúa en representación de D. Eleuterio , sobre la porción de las fincas descritas en el hecho primero y segundo de la demanda, finca urbana localizada en la calle DIRECCION000 , nº NUM000 , con referencia catastral NUM001 , y finca rústica NUM002 del polígono NUM003 , con referencia catastral NUM004 , ambos pertenecientes al Municipio de Mecerreyes, provincia de Burgos.- Que se condene a D. Candido a reintegrar en dicha posesión a D. Eleuterio y a abstenerse de realizar actos que la perturben.- Que condene a D. Candido a reponer las cosas al estado anterior a su participación o despojo, bajo apercibimiento de realizarlo forzosamente y a su costa; en particular que se le condene a retirar completamente de las fincas del demandante el vallado o verja con postes y malla metálica.- Que procede imponer las costas al demandado".

SEGUNDO: Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Candido se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.

TERCERO: El presente recurso de apelación ha sido deliberado y votado por la Sala en la fecha señalada al efecto el 2 de Marzo de 2.010 .

Fundamentos

PRIMERO.-La representación legal de Candido (parte demandada) formula recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 23-7-2009 por el Juzgado de 1ª Instancia de Lerma por la que se estimaron las pretensiones actoras de recobrar la posesión.

Pretende la recurrente la desestimación de las pretensiones actoras, invocando, en síntesis:

1-disconformidad en relación a la cuantía: sostiene que el actor fijó como cuantía la de 8.000 € sin justificarla, tal como exige el artículo 253 LEC. Indica que la regla 3º-5º del artículo 251 de la LEC se remite a la regla anterior: valor de la finca reclamada al momento de interponerse a la Demanda y no habiéndose justificado se le debió haber concedido plazo para subsanar el defecto (art. 254.4 LEC ).

La parte demandada se opuso por este motivo, el Juzgado desestimó la alegación, formulándose protesta.

2-Inadecuación de procedimiento por razón de la materia, por considerar que debió plantearse el juicio verbal de obra nueva y no de recobrar la posesión

Los postes metálicos en los que se asienta la valla están anclados al suelo mediante obra de hormigón, la valla se colocó entre junio y octubre de 2008.

3-Combate la valoración de la prueba realizada sobre la finca rustica NUM002 Polígono NUM005 de Mecerreyes (del actor) y sobre la finca urbana -La huerta del demandante- C/ DIRECCION000 nº NUM006 y la de la demandada nº NUM007 .

SEGUNDO.-Entrando en el análisis del recurso debe anticiparse que se estiman acertados los pronunciamientos efectuados por la sentencia apelada.

En relación a la expresión de la cuantía de la demanda, señalar que determinado el presente procedimiento (juicio verbal de tutela sumaria de posesión) por razón de la materia (artículo 250.1.4 de la LEC ), la expresión de la cuantía en el proceso, no incide en la determinación del procedimiento, por lo que su fijación en su caso puede ser a efectos de la tasación de costas.

Previsto en el artículo 255.1. LEC que el demandado podrá impugnar la cuantía de la demanda cuando entienda que, de haberse determinado de forma correcta, el procedimiento a seguir sería otro, o resultaría procedente el recurso de casación, se condiciona a esos efectos la posible impugnación, por lo que no debe ser objeto de apreciación a los efectos devolutivos del recurso de apelación interpuesto.

TERCERO.- Respecto a la excepción de inadecuación de procedimiento por razón de la materia tampoco se aprecia.

Es cierta la doctrina jurisprudencial que establece que siempre que la perturbación proceda de una obra en construcción, la defensa posesoria ha de efectuarse necesariamente a través del interdicto de obra nueva del apartado 5.º del artículo 250 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil . Es cierto también que la fabricación de un vallado puede tener la consideración de obra nueva e impedir el uso del procedimiento posesorio (SAP, Alicante sección 6 del 20 de Mayo del 2004 que cita otras anteriores).

Ahora bien esta doctrina admite excepciones, cuando las obras ejecutadas son de escasa entidad, se trata de trabajos realizados clandestinamente, o de rápida ejecución, supuestos todos ellos en que queda impedido el uso del interdicto de obra nueva (la consumación del perjuicio impide su estimación). La existencia de esta serie de excepciones obliga en ocasiones a adoptar una solución casuística, atendiendo a la entidad y a la forma de ejecución de las obras que supuestamente han causado el despojo.

En el presente caso aunque las partes vinieron a indicar que el vallado se realizó en los meses de junio, julio y agosto, la denuncia del actor efectuada con fecha 26 de junio venía referida únicamente a que la parte ahora demandada había tocado una pilastra, supuesto que no justificaba inequívocamente la necesidad de presentación de juicio verbal de obra nueva. Por otra parte del contenido del Burofax remitido por la parte actora con fecha 28-8-2008 -doc 12- se desprende que la obra de vallado ya estaba ejecutada, requiriendo para su retirada.

Debemos tener en cuenta que la obra de vallado es habitualmente de rápida ejecución y el tiempo en que se ejecutaron las obras, dificultando el mes agosto (mes en que se finalizaron las obras) las posibilidades de preparación del proceso y su presentación efectiva. Además el demandado pese a conocer la posible controversia de linderos (ya se había celebrado a instancia del actor un acto de conciliación) decidió efectuar por vía de hecho el vallado.

Por todo ello procede desestimar la excepción de inadecuación de procedimiento invocada.

CUARTO.-Entrando en la cuestión de fondo del asunto debe señalarse como hizo el TS en sentencia de 10-5-2004 :"...en el juicio posesorio instado no es posible discutir otra cuestión que no sea la de la posesión, y las cuestiones planteadas por el demandado sobre el título, definitivo derecho a poseer, pretensión de declaración de derechos o discusión de relaciones jurídicas, y derivadas, quedan reservadas para el oportuno Juicio Ordinario".

Como señala la AP de Badajoz Secc.3ª en sentencia de fecha 9-11-2005 : "el titular dominical carece de facultad para conseguir su propia autotutela (con o sin razón) y que el ejercicio de los derechos que desde luego pudieran asistirle requieren de la ineludible invocación a la protección judicial pues las vías de hecho están absolutamente excluidas en nuestro ordenamiento jurídico".

En el presente caso la parte actora ha justificado con la prueba documental aportada y testifical de Pascual , que antes de la construcción del vallado efectuado por la parte demandada, la parte actora y desde hace años, ha disfrutado de hecho de la posesión efectiva de una franja de terreno existente entre las fincas urbanas de las partes que ahora queda excluida de posesión tras la construcción del vallado, así como de los pozos existentes entre las fincas rusticas NUM008 y NUM002 , pozos que fueron construidos desde antiguo por sus respectivos propietarios.

La declaración testifical de Camino , aunque contradictoria acerca del dominio de los pozos, lo es limitada a esa titularidad dominical, sin referencia posesoria y además el testimonio es por exclusiva referencia a las manifestaciones de su marido. Por todo ello y a los efectos de resolución de este proceso posesorio carecen de relevancia.

La parte actora aunque señala diversas medidas para referirse a la zona objeto de despojo, la delimita en la finca urbana por referencia a la línea de los postes oxidados que se aprecian en el documento nº 6 de su Demanda que incluyen dentro del terreno de la parte actora el pilón, continuando la prolongación de esa línea hasta el final de la finca urbana. Por otra parte en la finca rustica en la línea a trazar desde dicho punto pasando por el diámetro o mitad de los pozos existentes entre las fincas rusticas de una y otra parte.

En definitiva y sin perjuicio de una perfecta y más precisa delimitación del alcance del dominio de una y otra parte, procede en el ámbito de este proceso y con desestimación del recurso, confirmar la resolución recurrida.

QUINTO.- Costas.-Ante la desestimación del recurso y en aplicación del artículo 394.1 de la LEC se hace expresa imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de Candido contra la sentencia dictada en fecha 23-7-2009 por el Juzgado de 1ª Instancia de Lerma , acordamos su confirmación, haciendo expresa imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ, estando celebrando Audiencia Pública el Tribunal en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario, certifico.