Sentencia Civil Nº 85/2010, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 688/2009 de 25 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00085/2010

CORUÑA 3

Rollo: RECURSO DE APELACION 0000688 /2009

FECHA REPARTO: 4.12.09

SENTENCIA Nº 85/10

AUDIENCIA PROVINCIAL

Sección Cuarta

Ilmos. Sres. Magistrados:

JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG

CARLOS FUENTES CANDELAS

MARÍA DEL CARMEN VILARIÑO LOPEZ

En A CORUÑA, a veinticinco de Febrero de dos mil diez.

Vistos por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial, integrada por los Señores cuyos nombres al margen se relacionan los presentes autos de modificación de medidas 95/09, sustanciados en el Juzgado de 1ª Instancia Nº 3 de A Coruña, y que ante la Audiencia Provincial pendían en grado de apelación, seguidos entre partes; como demandante-apelada, Dña. Raimunda , representada en autos por la Procuradora Dña. BEATRIZ CASTRO ALVAREZ; y, como demandado-apelante, D. Juan Miguel ; con intervención del MINISTERIO FISCAL. Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dña. MARÍA DEL CARMEN VILARIÑO LOPEZ.

Antecedentes

PRIMERO: Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada de fecha 21 de julio de 2009 dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de A Coruña, cuya parte dispositiva, dice como sigue: "- FALLO: Que estimo la demanda formulada por el/la Procurador/a Doña Beatriz Castro Alvarez en nombre y representación de Doña Raimunda , contra Don Juan Miguel , representado por el Procurador Don Alejandro Reyes Paz acordando la modificación de la Sentencia de Separación en los siguientes términos: Se establece la obligación de Don Juan Miguel de abonar como pensión de alimentos la cantidad de 700€, mensuales que serán actualizadas anualmente según el índice que establezca el Instituto Nacional de Estadística más la mitad de los gastos extraordinarios acreditados y en concreto los gastos médico sanitarios y farmacéuticos no cubiertos por la seguridad social, y gastos de material escolar; y como pensión compensatoria Don Juan Miguel abonará a Doña Raimunda , la cantidad de 900€ mensuales que se abonarán los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o de ahorro que se designe, cantidad que será actualizada anualmente según el índice que establezca el Instituto Nacional de Estadística. No se hace mención a las costas causadas en este procedimiento".

SEGUNDO: Que notificada dicha sentencia a las partes, contra la misma interpuso recurso de apelación el demandado. Dándose traslado del mismo a las demás partes personadas, y emplazándolas conforme a lo establecido en el artículo 461.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la demandante y el Ministerio Fiscal presentaron escritos de oposición al recurso. De conformidad al artículo 463 de la Ley Procesal se remitieron los autos a esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial para la resolución del recurso, en donde, recibidos, se formó el rollo de apelación civil número 688/09, señalándose para deliberación, votación y fallo el pasado día 17 de febrero de 2010.

Fundamentos

PRIMERO: Se formula el presente recurso de apelación por el demandado en disconformidad con que en la sentencia de instancia se hubiera acordado elevar las cantidades fijadas en sentencia de separación, dictada en fecha 7 de enero de 2008 , en concepto de pensión compensatoria para la esposa y de pensión de alimentos para el hijo menor de los litigantes.

a)Ha de incidirse en que al preverse en el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la modificación de medidas establecidas en un pleito matrimonial "siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas", ratificando con ello lo que ya estaba previsto en el artículo 90 del Código Civil , es requisito imprescindible que se opere un cambio trascendental de las circunstancias que en su día determinaron y fundamentaron la adopción de las mismas. Esta misma Sección 4ª de la Audiencia Provincial ha señalado en numerosas sentencias (entre otras, en las de 18 de abril y 26 de junio de 2001, 3 de octubre de 2002 y 8 de noviembre de 2006 ) que esta alteración de circunstancias para ser tenida en cuenta ha de revestir una serie de requisitos, reiteradamente exigidos por la jurisprudencia, tales como que sea verdaderamente trascendente, y no de escasa o relativa importancia; permanente o duradera y no coyuntural o transitoria; que no sea imputable a la simple voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con finalidad de fraude; y, por último, que sea posterior y no prevista por los cónyuges o el juzgador en el momento en el que las medidas cuya revisión se insta fueron establecidas. Por ello, una pretensión de tal clase se encuentra condicionada a la demostración, por quien demanda, de que la mentada alteración ha tenido lugar, es decir, que nuevas circunstancias han generado una variación de la precedente situación contemplada en la sentencia de divorcio o separación.

Ha de tenerse también en cuenta que el derecho a pensión compensatoria previsto en el artículo 97 del Código Civil tiene una finalidad estrictamente reparadora del desequilibrio patrimonial ocasionado por la separación o el divorcio en el nivel de vida de uno de los cónyuges respecto al conservado por el otro, estableciendo numerosa jurisprudencia de las Audiencias Provinciales, que por reiterada es ocioso citar, que el momento en que debe ser apreciada la existencia del desequilibrio económico es el momento en el que se produce efectivamente o de hecho la ruptura de la vida matrimonial. De ahí que el criterio judicial y doctrinal predominante considere que esa naturaleza de la pensión compensatoria esencialmente indemnizatoria del desequilibrio patrimonial que se produce en el momento de la separación o divorcio le otorga un carácter de fijeza en cuanto su límite está en el citado perjuicio económico evaluable a la fecha del cese de la convivencia. Y, siendo así, que la mejora de fortuna del acreedor y beneficiario, en cuanto incide en dicho desequilibrio minorándolo o eliminándolo, debe provocar bien la reducción de la pensión bien su supresión y, por el contrario, el aumento de ingresos del obligado, en cuanto hecho ajeno al desequilibrio en su día ponderado, no habrá de tener incidencia alguna sobre la pensión y sí, en cambio, la reducción de los ingresos del obligado con respecto a los que fueron tenidos en cuenta al momento de evaluar el desequilibrio generador de la pensión (en este sentido, entre otras, sentencias de la de la Audiencia Provincial de Cádiz de 26 de junio de 2007, de Audiencia Provincial de Alicante de 26 de enero de 2006, de la Audiencia Provincial de Asturias de fecha 2 de febrero y 23 de septiembre de 2004, y de la Audiencia Provincial de Madrid de 12 de noviembre de 2001 )); y que la modificación al alza de la pensión compensatoria debe reputarse excepcional, y que sólo la mejora de la situación económica del deudor posibilitará la elevación de su importe cuando guarde relación de causalidad directa con la situación matrimonial anterior (en este sentido se pronuncian las sentencias de Audiencia Provincial de Alicante de 8 de octubre de 2001, y de la Audiencia Provincial de León de 8 de noviembre de 2005 , y las que se citan en la primera de ellas de la Audiencia Provincial de Cantabria de 26 de junio de 1998 y de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 13 de diciembre de 2000 ).

En este caso lo solicitado en la demanda de modificación de medidas es un aumento de la pensión compensatoria señalada en la sentencia de separación, según se señala en la misma, por razón de que la demandante habría tenido casualmente conocimiento de que los ingresos del demandado eran notoriamente superiores a los que ella creía, y ello al haber encontrado en su domicilio dos nóminas de los meses siguientes a la fecha de la separación de las que, se dice, resultaría que su nómina en aquel momento era de 4.001,64 euros, en lugar de los 2.744 euros de las nóminas aportadas por el demandado, por haberse descontado de su nómina la cantidad de 1.257,64 euros durante los meses de septiembre de 2007 a enero de 2008. Esto es, lo pretendido realmente no es una modificación de las circunstancias tenidas en cuenta para señalar la cuantía de la pensión compensatoria por haber variado las mismas, sino la revisión de una sentencia firme en base a datos que la demandante habría conocido con posterioridad.

No se demuestra siquiera que las cantidades de 1.257,64 euros percibidas a mayores en las nóminas aportadas con la demanda (de febrero, marzo y mayo de 2008) fueran significativas de que el esposo obtuviera, en el momento de la separación, como personal desvinculado de telefónico, unos ingresos anuales netos superiores que los que pudieran resultar de los datos que ya constaban en el procedimiento de separación, ni que la percepción de tales cantidades supusieran que, en cómputo mensual, y de un modo permanente, obtuviera de un como ingresos superiores netos a los 2.744 euros tomada en consideración en la sentencia de separación. Puede comprobarse que en las nóminas que obran en autos de diciembre de 2006, julio, agosto, septiembre, octubre y noviembre de 2007, y en la de febrero de 2008 (en la que se incluye un total de 4.195,98 euros como devengos de septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2007) no se practicó retención alguna en concepto de IRPF, y que los descuentos que se efectúan en concepto de "aport. Seg. colect. (provis)" lo son por importes de en torno a 60 euros; lo que, puede entenderse, se concilia con lo explicado por el demandado de que las cantidades percibidas en las nóminas aportadas con la demanda de modificación de medidas se corresponderían con regularizaciones destinadas al pago de impuestos y a la seguridad social; no habiéndose aportado a autos el justificante de la renta de desvinculación que se habría aportado como documento nº 12 de la demanda de separación. En la nómina del mes de febrero de 2008 de 4.001,64 euros brutos se incluye también una cantidad de 1.257,64 euros como correspondiente al mes de enero de 2008; las nóminas de marzo y mayo de 2008, son, respectivamente, de 3.635,01 y 3.631,88 euros como importe líquido, efectuada una retención en concepto de IRPF de un 9%; y las nóminas de octubre y noviembre de 2008 lo son por importes netos de 2.642,10 euros, practicada una retención de un 8,05%.

b) El demandado se opone a la cantidad fijada en concepto de alimentos (700 euros mensuales) alegando que no existe justificación alguna a la modificación de la forma de pago decretada en la sentencia de separación en lo que se refiere a que, según se establecía en dicha sentencia, habría de abonar directamente 340 euros que generaba el menor como gastos escolares por estudios en el Colegio Peñarredonda. Se alega también que tales gastos habrían dejado de existir por haberse producido un abandono de los estudios por parte del hijo menor, y, que, por ello, las necesidades del menor no sólo habrían aumentado, sino que se habrían reducido considerablemente; solicitándose que se mantenga la cantidad de 200 euros mensuales fijada en el convenio regulador en concepto de alimentos, y que se le exima de la obligación de abonar 500 euros mensuales que se le habrían impuesto para el pago de los gastos escolares, transporte, comedor, porque éstos serían inexistentes una vez finalizado el curo escolar 2008-2009.

Según se recoge en la sentencia de separación la madre habría propuesto que la contribución del padre para el hijo Manuel se estableciera con el pago de una pensión de 200 euros y abonando directamente los gastos escolares que ascendían en aquel momento a la cantidad de 340 euros. El cambio de circunstancias se produce desde el momento en que, según se dice en la demanda, ante los continuos enfrentamientos y problemas desde que se dictó la sentencia de separación, y mucho más desde el inicio del pasado curso escolar al cambiar el hijo de centro escolar, se solicita que se modifique la forma de pago de la pensión de alimentos, y se acuerde que el demandado le entregue a ella la cantidad íntegra en concepto de alimentos, y sea ella quien la administre y se encargue directamente de abonar los gastos de estudios del hijo. La controversia surgida al respecto en el presente procedimiento es exponente de la problemática surgida al respecto, poniendo de relieve la conveniencia de que se señale una cantidad determinada a abonar por el padre a la madre en concepto de pensión alimenticia.

Es claro que si el menor utilizaba el servicio de comedor escolar y el transporte escolar, y el coste de tales servicios se incluía entre los gastos abonados directamente por el padre al centro educativo, los gastos que se deriven de que ahora diariamente regrese a comer al domicilio materno y utilice el transporte urbano deben considerarse a los efectos de cuantificar la pensión alimenticia. No cabe entrar a valorar la circunstancia que se esgrime en el recurso de que el menor habría abandonado los estudios, no estando siquiera acreditado que así hubiera sido, que lo último de lo que se tiene constancia es de que el pasado curso escolar, 2008-2009, estudió una rama de FP en el Liceo La Paz, y que no se plantea siquiera que cuente con algún trabajo, por lo que ha considerarse que actualmente continúa su formación y que han de atenderse como gastos ordinarios los que se deriven de la misma, además de los propios de alimentación, vestido, transporte, y de esparcimiento de un joven de su edad, considerándose ajustada y razonable la cantidad de 600 euros, no estando acreditada, conforme a lo precedentemente expuesto, la obtención de unos mayores ingresos por el padre, teniendo en cuenta la prestación "in natura" que la madre realiza al tenerlo bajo su guarda y custodia, que no consta que ésta tenga más ingresos que la cantidad que percibe en concepto de pensión compensatoria, y tomando como referencia la estimación efectuada de mutuo acuerdo en el procedimiento de separación lo era existiendo unos gastos escolares de unos 340 euros mensuales que incluían entonces los servicios de transporte escolar y comedor.

En atención a lo expuesto el recurso ha de estimarse en el sentido expuesto de revocar la sentencia de instancia en lo relativo al pronunciamiento por el que se aumenta a 900 euros mensuales la cuantía de la pensión compensatoria a abonar por el recurrente a favor de su esposa, debiendo mantenerse la cuantía de 700 euros mensuales fijada en la sentencia de separación de fecha 7 de enero ; así como de fijarse en 600 euros mensuales la cantidad que ha de abonar en concepto de alimentos a favor del hijo menor.

SEGUNDO: La estimación del recurso de apelación conlleva que, de conformidad a lo establecido en el artículo 398.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se efectúe imposición de costas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación. Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Fallo

Que con estimación en el sentido expuesto del recurso de apelación formulado por D. Juan Miguel debemos dejar sin efecto el incremento de la pensión compensatoria acordada en la sentencia de instancia manteniéndola en la cuantía de 700 euros mensuales fijada en la sentencia de separación de fecha 7 de enero de 2008 - confirmada por sentencia dictada por esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial en fecha 23 de julio de 2008 -, y señalamos en 600 euros mensuales la cantidad que ha de abonar en concepto de pensión alimenticia a favor del hijo menor; cantidades que, conforme a lo señalado en la sentencia de instancia, serán actualizadas anualmente según el índice que establezca el Instituto Nacional de Estadística y se abonarán los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o de ahorro que se designe; manteniéndose el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia relativos a los gastos extraordinarios y costas procesales. No ha lugar a efectuar pronunciamiento en costas en esta alzada.

Y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de apelación civil, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.