Sentencia Civil Nº 85/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 638/2009 de 27 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 00085/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 638/09

Autos nº: 226/07

Procedencia: Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Móstoles

P. Apelante: Adelina

Procurador: VIRGINIA SALTO MOQUEDANO

P. Apelada: Pedro Francisco

Procurador: VICTOR ENRIQUE MARDOMINGO HERRERO

Ponente: Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ

S E N T E N C I A Nº 85

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ

Ilmo. Sr. D. Angel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª Mª José de la Vega Llanes

En Madrid, a 27 de enero de 2010

Vistos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial, los autos sobre Divorcio nº 226/07; procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Móstoles y seguidos entre partes; de una, como apelante, Dª Adelina , representada por la Procuradora Dª VIRGINIA SALTO MAQUEDANO; y de otra, como parte apelada-impugnante, D. Pedro Francisco , representado por el Procurador D. VICTOR ENRIQUE MARDOMINGO HERRERO; y siendo Ponente el Magistrado de la Sala Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ, que expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 9 de diciembre de 2008, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Móstoles, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando, parcialmente, la demanda formulada por el Procurador Don José Antonio Sánchez-Cid García-Tenorio en nombre y representación de DOÑA Adelina , contra DON Pedro Francisco , debo acordar y acuerdo el DIVORCIO de los mencionados cónyuges con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración y especialmente los siguientes:

1) El hijo menor de edad Hugo , quedará en compañía y bajo la custodia de su madre Doña Adelina , si bien la patria potestad continuará ejerciéndose de modo conjunto por ambos padres.

2) No se establece régimen de visitas a favor del padre hasta que por el mismo no se acredite haberse sometido a tratamiento para la deshabituación del consumo de drogas y alcohol y se informe positivamente de su evolución momento en el que acordarán las medidas necesarias para favorecer la relación paterno filial.

3) Don Pedro Francisco deberá abonar a Doña Adelina en concepto de alimentos para el hijo la cantidad de DOSCIENTOS (200 euros) mensuales, cantidad que deberá ser ingresada dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que a tal efecto designe Doña Adelina y que será actualizada cada mes de enero según la variación del índice de precios al consumo publicada por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya. Cada progenitor sufragará el 50% de los gastos extraordinarios de los menores, previa autorización del otro progenitor y, en su defecto previa autorización judicial.

4) Se prohibe a Don Pedro Francisco sacar a su hijo de España a cuyos efectos se expedirán los oficios correspondientes.

5) Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad".

TERCERO.- Notificada la anterior resolución a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Dª Adelina , a fin de conseguir su revocación, y la Sala, en su lugar, estimando el recurso, señale la cuantía de la pensión de alimentos del hijo en 400 euros mensuales; y, en segundo lugar, para que la patria potestad sea ejercida exclusivamente por la madre; y todo ello en virtud de lo argumentado en el escrito de fecha 10 de febrero de 2009.

CUARTO.- Frente a tales pretensiones, la parte apelada se opone al recurso de apelación interpuesto de contrario por lo manifestado en el escrito de fecha 25 de marzo de 2009; pero aprovechando dicho trámite, impugna la resolución apelada para que se concrete un periodo de un mes para que el Juzgado requiera informe clínico-psicológico al Centro de Salud Mental de Móstoles, a fin de acreditar la evolución del Sr. Pedro Francisco , y de ser positivo acordar las medidas necesarias para favorecer la relación paterno filial.

QUINTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Conocida la razón de ser de la presente alzada, en la extensión y términos antedichos por la expresión de los motivos que llevaron a las partes a apelar la sentencia de instancia, es llegado el momento de dar respuesta concreta a las anunciadas pretensiones a la luz de la legalidad vigente, doctrina jurispudencial y circunstancias concurrentes. Así, por lo que se refiere al recurso de la Sra. Adelina , con relación al motivo relativo a la cuantía de la pensión de alimentos siguiendo los parámetros anunciados, cabe recordar para una mejor comprensión de los que después se dirá, la doctrina jurisprudencial existente desde diciembre de 1985 que dice: "para la fijación de la pensión de alimentos a favor de los hijos en supuestos de crisis en su unión, deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los litigantes, los cuales permitirán fijar la proporcionalidad"; y en atención a lo dispuesto en los artículos 142, 144, 146 y 147 del C.C . la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe; normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, sino que implica solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro (vid: SS.T.S. de 14 de febrero de 1976 y 5 de noviembre de 1983 ); cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia cuyo criterio solo puede evitarse en la alzada cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas (vid: SS.T.S. de 9 de octubre de 1981 y 21 de marzo de 1985 ).

SEGUNDO.- Pues bien, partiendo de lo que antecede; de la legalidad vigente y doctrina jurisprudencial, citadas; del estudio de las actuaciones y del análisis y estudio detallado de cada prueba, pero valorada toda ella en su conjunto y objetivamente; cabe decir en este momento que procede desestimar este motivo al considerarse correcta la cantidad señalada de pensión de alimentos en 200 euros mensuales, con los que se atenderán dignamente a las necesidades del menor y que podrán ser satisfechas por el padre obligado, Sr. Pedro Francisco , con lo que dice ganar cuando trabaja de 1000 euros ó 1200 euros mensuales, y siendo que ofrece pagar en este concepto 150 euros mensuales. Por otro lado, conviene advertir que si la Sra. Adelina quiere mas cantidad en este concepto, no debe olvidar que ella misma también ha de contribuir en la pensión de alimentos de su hijo como previene el artículo 145 del Código Civil y como es doctrina jurisprudencial emanada de nuestro Tribunal Supremo que desde junio de 1987 dice: "la contribución de cada uno de los progenitores para satisfacer los alimentos de los hijos debe ser realmente efectiva". En efecto, la Sra. Adelina reconoció en el interrogatorio que trabaja y gana unos 1000 euros mensuales. Luego, si no ha existido error en la valoración de la prueba de autos; si se ha empleado correctamente el criterio de proporcionalidad, del artículo 146 del Código Civil ; y si, finalmente, esta materia está sujeta al prudente arbitrio judicial; se insiste, procede confirmar la sentencia en este punto.

TERCERO.- Procede desestimar el motivo relativo a la pretensión de la apelante del ejercicio exclusivo por ella de la patria potestad; hoy por hoy no puede privarse al padre de dar su opinión en los momentos esenciales del hijo; en el día a día ya ejerce la madre la guarda y custodia del hijo; pero se insiste, el padre debe contar para las decisiones importantes en la vida del hijo.

CUARTO.- Procede, finalmente desestimar el motivo de impugnación interpuesto por la representación legal del Sr. Pedro Francisco ; pues amén de no haberse pedido en la instancia lo que ahora se pretende en la alzada; la supresión de las visitas hoy por hoy es medida acertada y prudente, y esta avalada por el informe pericial psicológico del folio 136 y siguientes, emitido por el equipo técnico adscrito Al juzgado, de fecha 23 de noviembre de 2007 en el que se concluye que: no puede establecerse actualmente un régimen de visitas a favor de D. Pedro Francisco ".

QUINTO.- Por lo que se refiere a las costas de la presente alzada, en virtud de la flexibilidad que permiten los artículos 398 y 394 de la L.E.C .; no obstante desestimar ambos recursos de apelación, no procede hacer pronunciamiento de condena a ninguna de las partes; y ello en consideración a la naturaleza del pleito y de las circunstancias concurrentes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Dª Adelina representada por la Procuradora Dª VIRGINIA SALTO MAQUEDANO; y DESESTIMANDO, igualmente, el interpuesto por vía de impugnación por D. Pedro Francisco , representado por el Procurador D. VICTOR ENRIQUE MARDOMINGO HERRERO; contra la sentencia de fecha 9 de diciembre de 2008; del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Móstoles ; dictada en el proceso de Divorcio Contencioso número 226/07; debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución íntegramente; y sin que proceda hacer pronunciamiento de condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Notifíquese la presente resolución, conforme a lo dispuesto en la L.O.P.J. con expresión de sus derechos a las partes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación el día , dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid a

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