Sentencia Civil Nº 85/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 152/2009 de 12 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 25

MADRID

SENTENCIA: 00085/2010

Fecha: 12 DE FEBRERO DE 2010

Rollo: RECURSO DE APELACION 152 /2009

Ponente: ILMO. SR. D.FERNANDO DELGADO RODRIGUEZ

Apelante y demandado: SERGISAR S.L.

PROCURADOR: DªRAQUEL ALES LÓPEZ

Apelado y demandante: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 Nº NUM000 DE MADRID

PROCURADOR: D. AGUSTIN SANZ ARROYO

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 1217/2007

Procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 9 DE MADRID

Ilmos. Sres. Magistrados:

D.FERNANDO DELGADO RODRIGUEZ

D.ÁNGEL LUIS SOBRINO BLANCO

D.CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO

En MADRID, a doce de febrero de dos mil diez.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 25ª de la Audiencia Provincial de MADRID, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1217/2007, procedentes del JUZGADO PRIMERA INSTANCIA N. 9 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 152 /2009 , en los que aparece como parte apelante SERGISAR SL representado por la procuradora Dª. RAQUEL ALES LOPEZ, y como apelado C.P C/ DIRECCION000 NUM NUM000 MADRID, representado por el Procurador D. AGUSTIN SANZ ARROYO, sobre reclamación de cantidad, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO DELGADO RODRIGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que los autos originales núm. 1217/2007, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Núm. 9 de los de Madrid, fueron remitidos a esta Sección Vigesimoquinta de la Audiencia Provincial de Madrid, de conformidad con lo dispuesto en las Normas de Reparto aprobadas por la Sala de Gobierno del Excmo. Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

SEGUNDO.- Que por la Ilma. Sra. Dª. Mercedes de Mesa García Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de Madrid se dictó sentencia con fecha 14 de Julio de 2008 , cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: "Que estimando la demanda interpuesta por la Comunidad de Propietarios de la c/ DIRECCION000 número NUM000 de Madrid contra Sergisar S.L. debo declarar y declaro que la demandada adeuda a la actora la suma de tres mil setecientos treinta y nueve euros con treinta y dos céntimos (3.739,32 euros) por cuotas de comunidad de los años 2003,2004 y 2005, condenando a la demandada al pago de la referida cantidad más los intereses legales de la misma desde la fecha de admisión a trámite de la demanda hasta la fecha en que su pago tenga lugar, con expresa imposición de costas a la demandada."

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se preparó e interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de la parte demandada, la Procuradora Sra. Dª. Raquel Ales López, dándole traslado del mismo a la parte demandante quien presentó en tiempo y forma escrito de oposición al recurso entablado; remitiéndose los autos a esta Sección Vigesimoquinta, se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 10 de febrero del año en curso.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.

PRIMERO.- En la sentencia nº 152/08, de 14 de julio del Juzgado de 1ª Instancia nº 9 de Madrid , dictada en el procedimiento ordinario nº 1217/2007, se estimó la demanda de la Comunidad de Propietarios de la C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Madrid contra SERGISAR, S.L. porque la cantidad reclamada trae causa del acuerdo adoptado en la Junta de Propietarios de 12 de noviembre de 2002, que no fue impugnado por la demandada-apelante.

SEGUNDO.- Los motivos del recurso de apelación son: Dicho acuerdo es nulo de pleno derecho, porque no se convocó al apelante a dicha Junta y no fue notificado a la recurrente, dueña de la nave comercial, que no tiene acceso a la finca por lo que no debe pagar las cuotas de comunidad, que le han sido giradas. Los estatutos siguen vigentes.

La parte apelada se ha opuesto a dichos motivos manifestando que no se ha probado por la demandada que no se le citara para dicha Junta, y que no solía acudir a las Juntas de Propietarios, rebatiendo puntualmente los argumentos de la parte contraria.

TERCERO.- El artículo 18 de la Ley de Propiedad Horizontal distingue en su párrafo primero tres supuestos en los que los acuerdos serían impugnables, entre los que destacamos, por cuanto aquí interesa, aquél en que los acuerdos sean contrarios a la ley o a los estatutos de la comunidad de propietarios o cuando supongan un perjuicio para algún propietario que no tenga obligación jurídica de soportarlo o se hayan adoptado con abuso de derecho.

Y en el párrafo tercero de dicho precepto se dispone que; "la acción caducará a los tres meses de adoptarse el acuerdo por la Junta de propietarios, salvo que se trate de actos contrarios a la ley o a los estatutos, en cuyo caso la acción caducará al año. Para los propietarios ausentes dicho plazo se computará a partir de la comunicación del acuerdo conforme al procedimiento establecido en el artículo 9 ."

En el apartado h) de ese artículo 9 se determina la obligación de cada copropietario de comunicar a quien ejerza las funciones de secretario de la comunidad el domicilio en España a efectos de citaciones y notificaciones de toda índole relacionadas con la comunidad. Y en defecto de esta comunicación se tendrá por domicilio para citaciones y notificaciones el piso o local perteneciente a la comunidad y añade el precepto que: "Si intentada una citación o notificación al propietario fuese imposible practicarla en el lugar prevenido en el párrafo anterior, se entenderá realizada mediante la colocación de la comunicación correspondiente en el tablón de anuncios de la comunidad, o en lugar visible de uso general habilitada al efecto, con diligencia expresiva de la fecha y motivos por los que se procede a esta forma de notificación, firmada por quien ejerza las funciones de secretario de la comunidad, con el visto bueno del presidente. La notificación practicada en esta forma producirá efectos jurídicos en el plazo de tres días naturales".

CUARTO.- En la demanda la Comunidad de Propietarios de la C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Madrid, reclamó a SERGISAR, S.L. el abono de unas cuotas ordinarias, que estatutariamente no corresponde pagar a la demandada, sin embargo desde el acuerdo de la Junta de Propietarios de 12 de noviembre de 2002, se decidió que los locales contribuyesen a los gastos ordinarios comunes, porque al no haberse impugnado en tiempo y forma debidos dicho acuerdo, es vinculante para todos los copropietarios, y la deuda reclamada debe ser estimada por importe de 3.739,32 ? tal y como hemos expuesto. No se impugnó directamente la Junta de fecha 12 de noviembre de 2002, como se tenía que haber hecho mediante la oportuna demanda reconvencional, por lo que no basta oponer en la contestación a la demanda por SERGISAR, S.L., o como motivo del recurso la supuesta causa de nulidad, sin aportar prueba suficiente al respecto de que no se le hubiera notificado la convocatoria, ni el acuerdo litigioso, conforme a la carga probatoria del artículo 217.3º de la LEC . Pues quien opone tales causas anulatorias debe probarlas, no habiendo inversión alguna de la carga de la prueba de los hechos negativos e impeditivos.

En consecuencia, lo que debe resolverse es en primer lugar si los hechos declarados probados en el fundamento de derecho tercero de la sentencia recurrida son conformes al resultado probatorio o no. Y para ello lo que no se debe dejar de tener en cuenta es qué fue lo alegado por la actora como causa de nulidad y qué se ha probado, partiendo en todo momento que el artículo 16 de la Ley de Propiedad Horizontal EDL1960/55 dispone en su apartado segundo que: "La convocatoria de las Juntas la hará el presidente y, en su defecto, los promotores de la reunión, con indicación de los asuntos a tratar, el lugar, día y hora en que se celebrará en primera o, en su caso, en segunda convocatoria, practicándose las citaciones en la forma establecida en el artículo 9 ...", precepto en cuyo apartado h) se dispone la obligación de todo propietario de comunicar: "a quien ejerza las funciones de secretario de la comunidad, por cualquier medio que permita tener constancia de su recepción, el domicilio en España a efectos de citaciones y notificaciones de toda índole relacionadas con la comunidad. En defecto de esta comunicación se tendrá por domicilio para citaciones y notificaciones el piso o local perteneciente a la comunidad, surtiendo plenos efectos jurídicos las entregadas al ocupante del mismo", añadiendo el siguiente apartado que: "Si intentada una citación o notificación al propietario fuese imposible practicarla en el lugar prevenido en el párrafo anterior, se entenderá realizada mediante la colocación de la comunicación correspondiente en el tablón de anuncios de la comunidad, o en lugar visible de uso general habilitado al efecto, con diligencia expresiva de la fecha y motivos por los que se procede a esta forma de notificación, firmada por quien ejerza las funciones de secretario de la comunidad, con el visto bueno del presidente. La notificación practicada de esta forma producirá plenos efectos jurídicos en el plazo de tres días naturales".

Y asimismo no debe olvidarse el régimen que dispone el artículo 17.1ª LPH EDL1960/1955 para la adopción de los acuerdos que requieren unanimidad; dispone este precepto que: "A los efectos establecidos en los párrafos anteriores de esta norma, se computarán como votos favorables los de aquellos propietarios ausentes de la Junta debidamente citados, quienes una vez informados del acuerdo adoptado por los presentes, conforme al procedimiento establecido en el artículo 9 , no manifiesten su discrepancia por comunicación a quien ejerza las funciones de secretario de la comunidad en el plazo de treinta días naturales, por cualquier medio que permita tener constancia de la recepción.", así como que: "Los acuerdos válidamente adoptados con arreglo a lo dispuesto en esta norma obligan a todos los propietarios".

Para que exista unanimidad es preciso que los propietarios hayan sido convocados, no siendo determinante el que hayan ido o no, lo que se requiere para que el acuerdo sea válido, por cumplir dicha exigencia es que se acuerde en la Junta por el voto unánime de los presentes, y que los ausentes no hayan discrepado del mismo en el plazo de treinta días a contar desde que se les notifica el acuerdo, e impugnado a continuación. Si el propietario ha sido convocado a la Junta, y no ha asistido, debe para poder alegar su discrepancia y por tanto la falta de unanimidad, que él y cualquier otro en su situación, pero basta con que él haya primero discrepado y después impugnado. Y si nada de ello concurre el acuerdo es válido porque sí ha habido en términos legales "unanimidad".

En consecuencia, para que un acuerdo que requiera unanimidad, no sea válido, y por tanto se acuerde la nulidad, es preciso que quien impugna lo haga en el año, o bien, que si no fuera convocado a la Junta, lo pruebe debidamente, o que convocado y ausente, hubiera discrepado e impugnado en el año a su vez.

La cuestión por tanto en este caso es en primer lugar determinar si el apelante fue convocado o no, y si se le notificó el acuerdo, en su caso, según la doctrina de las sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid, sec. 25ª, de 10-12-2007, nº 563/2007, rec. 250/2007, y sec. 21ª, de 29-9-2009, nº 421/2009, rec. 440/2007 , porque es la parte recurrente, quien insiste en afirmar que la Comunidad demandada no ha probado que él fue citado a la Junta, y que se le notificó el acuerdo, que ni siquiera impugna reconvencionalmente, pretendiendo derivar de ello la infracción legal y por tanto la falta de unanimidad, porque él no pudo primero discrepar como propietario ausente al no haber recibido ninguna notificación o citación, ni de la convocatoria, ni del acuerdo. Pero, olvida que la carga de la prueba de sus asertos le corresponde a él, y al no haberla asumido con éxito, no puede prosperar su oposición a la demanda.

QUINTO.- En el mismo sentido, también nos referimos a la cuestión indicando que la Ley 8/1999 de 6 abril de Reforma de la Ley EDL1999/60873 49/1960 de 21 julio, sobre Propiedad Horizontal, establece en el art. 18.3 respecto de los acuerdos anulables, dos plazos de impugnación: A) el de un año para los acuerdos que sean contrarios a la Ley, se entiende la de Propiedad Horizontal, o a los estatutos de la comunidad de propietarios, cual sucede en el presente caso, y B) el de tres meses para el resto de los acuerdos a los que alude el art. 18.1 En tanto que la que la nulidad absoluta o radical solo es predicable de aquellos acuerdos que infrinjan cualquier otra Ley imperativa o prohibitiva que no tenga establecido un efecto distinto para el caso de su contravención, o que sean contrarios a la moral o al orden público o impliquen fraude de Ley, susceptibles de ser conceptuados nulos de pleno derecho conforme al art. 6.3 CC EDL1889/1 , teniendo reiterado el Tribunal Supremo incluso que la regla de la unanimidad, si no es observada, dará lugar a la anulabilidad del acuerdo, pero no produce su nulidad de pleno derecho, según las SSTS de 24 julio 1995, 19 noviembre 1996, 7 abril 1997, y 26 junio 1998, 7 de marzo de 2002, 30 de diciembre 2005 18 de abril de 2007 , entre otras muchas. De esta manera los acuerdos contrarios a los Estatutos o a la Ley de Propiedad Horizontal EDL1960/55 son simplemente anulables, previa impugnación sujeta al plazo de caducidad de un año por lo que, son susceptibles de convalidación consiguiente a la caducidad de la acción de impugnación.

Sin embargo, los acuerdos son nulos de pleno derecho cuando son contrarios a las normas imperativas y prohibitivas, a la moral o al orden público o impliquen fraude de Ley (art. 6 CC EDL1889/1 ), sin que en este caso quepa ni la prescripción ni la caducidad. La razón de este distingo no es otro que el dotar a los acuerdos comunitarios de la necesaria certeza y seguridad, limitando, pese a su ilegalidad formal, el plazo de impugnación pues, de otro modo, si cualquier acuerdo con vicios formales pudiese ser impugnado por el comunero en el tiempo que quisiera, se crearía una intolerable inseguridad en la vida jurídica de la comunidad (STS 18 diciembre 1984, 2 de marzo 1992 ), que es lo que precisamente impedía la regla cuarta del antiguo artículo 16.4 de la Ley de Propiedad Horizontal , que exigía la necesidad de impugnar contra las posibles infracciones de la Ley o los Estatutos, puesto que de otro modo, sería tanto como dejar ocioso el precepto legal -sentencia de 28 de octubre de 2004 EDJ2004/159563 , entre otras muchas- citadas por el Tribunal Supremo Sala 1ª, en su sentencia de 11-10-2007, nº 1099/2007, rec. 3558/2000 ; sin que, por otro lado, la exigencia de unanimidad altere la necesidad de impugnación de los acuerdos ya que su falta únicamente dará lugar a la anulabilidad, pero no la nulidad de pleno derecho del acuerdo -Sentencias de 27 de mayo de 2002 EDJ2002/16943 y 2 de noviembre de 2004 EDJ2004/159628 -.Por todo ello hubiera sido preciso que SERGISAR, S.L., demandara a la Comunidad alegando dicha causa de nulidad expresamente, lo que no ha sucedido en este caso, por lo que como alegación de contestación a la demanda o como motivo de apelación no puede prosperar la pretensión anulatoria, siendo preciso haber formulado una reconvención, según el artículo 406 de la LEC , pues nos encontramos en un juicio ordinario.

SEXTO.- En materia de costas procesales referentes a la apelación se impondrán las de esta alzada a la parte demandada-apelante, a tenor de lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

1º.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de SERGISAR, S.L., frente a la sentencia nº 152/08, de 14 de julio del Juzgado de 1ª Instancia nº 9 de Madrid , dictada en el procedimiento ordinario nº 1217/2007, que confirmamos. 2º.- Se hace expresa imposición de las costas procesales causadas en la apelación a la parte recurrente.

Notifíquese la presente resolución a las partes interesadas, haciéndoles saber que la misma puede ser susceptible de recurso de casación o de recurso extraordinario por infracción procesal, debiendo preparar cualquiera de ellos mediante escrito en el plazo de cinco días siguientes a la notificación ante esta Sala que la dicta, constituyendo el oportuno depósito con arreglo a la D.A. 15ª de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.