Sentencia Civil Nº 85/2010, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 39/2010 de 23 de Junio de 2010

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 85

Presidente

D. JOSE FRANCISCO COBO SAENZ

Magistrados

D. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO

D. EDUARDO VALPUESTA GASTAMINZA

En Pamplona/Iruña, a 23 de junio de 2010.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 39/2010, derivado del procedimiento de Divorcio contencioso nº 7/2008, del Jdo. Instrucción Nº 5 - Antiguo Juzgado de Violencia Sobre la Mujer de Pamplona/Iruña; siendo parte apelante, Joaquina , representado por el Procurador D. IGNACIO SAN MARTÍN CIDRIAIN y asistido por la Letrada Dª MARIA LOURDES PASCUAL TOBES; parte apelada, Carlos Ramón , representada por la Procuradora Dª CONCEPCIÓN MOLINA LARRONDO y asistida por el Letrado D. JOSE FRANCISCO CARRERA GARCIA; así como el MINISTERIO FISCAL.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 21 de septiembre de 2009, el referido Jdo. Instrucción Nº 5 - Antiguo Juzgado de Violencia Sobre la Mujer de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en proceso de Divorcio contencioso Nº 7/2008 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

"No ha lugar a estimar la excepción de cosa juzgada. Se desestima la demanda de divorcio interpuesta por Joaquina contra Carlos Ramón y medidas interesadas con relación al mismo.

No se hace expresa condena en costas. "

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandante Joaquina .

CUARTO.- La parte apelada, Carlos Ramón evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confimación de la sentencia de instancia. Asimismo el Ministerio Fiscal en su informe de fecha 2 de febrero interesó la confirmación de la resolución recurrida, impugnando el recurso de apelación interpuesto.

QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección, en donde se formó el Rollo de Apelación sentencias restantes nº 39/2010, señalándose el día 5 de mayo de 2010, para su deliberación y fallo, habiéndose observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- SE ACEPTAN los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- La presente litis tiene su origen en la demanda de divorcio, formulada por la representación procesal de DÑA Joaquina frente a D. Carlos Ramón , en la que conforme a los hechos y fundamentos que estimó oportunos, solicitaba, al amparo de los artículos 71, 98, 171, 172, 180, 182, 195 y 198 del Código de Familia del Reino de Marruecos , se declare la disolución del matrimonio y determine como efectos derivados del mismo, las siguientes medidas: 1.- Atribución a mi representada de la guardia y custodia de la hija del matrimonio, manteniéndose la titularidad como el ejercicio de la patria potestad compartida. 2.- Régimen de visitas. Tal y como establece el artículo 92 del Código Civil el régimen de comunicaciones deberá estar presidido por el principio de beneficio del hijo común. El padre podrá comunicarse con su hijo en cualquier día laborable de la semana a partir de las 18 horas hasta las 20 horas. El padre podrá tener en su compañía al menor los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20 horas. Asimismo corresponderá al padre tener en su compañía al menor la primera mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano en los años pares y la segunda mitad los impares, correspondiendo a la madre las otras mitades. Ambos esposos deberán comunicar al otro sus posibles cambios de domicilios a fin de hacer efectivo el régimen de visitas. 3.- Fijación de una pensión alimenticia a favor de la hija del matrimonio de 350 euros mensuales por parte del padre, que será revisada anualmente según el IPC. 4.- Fijación de una pensión compensatoria a favor de la esposa de 300 euros.

Admitida a trámite la demanda de divorcio, se personó en las actuaciones D. Carlos Ramón , contestando a la demanda, con base en los hechos y fundamentos que estimó oportunos y solicitando la desestimación de la demanda, no estimando la misma en cuanto a la disolución matrimonial por divorcio solicitada, por encontrarse ya divorciada y ser cosa juzgada, con imposición a la actora de las costas causadas.

La sentencia de instancia establece el siguiente fallo:

"No ha lugar a estimar la excepción de cosa juzgada. Se desestima la demanda de divorcio interpuesta por Joaquina contra Carlos Ramón y medidas interesadas con relación al mismo. No se hace expresa condena en costas."

Frente a dicha resolución se interpone el presente recurso de apelación por el procurador D. IGNACIO SAN MARTIN CIDRIAIN, en nombre y representación de DÑA Joaquina , con base en las alegaciones que estimó oportunas y con el suplico de que se dicte resolución, por la que se estime la demanda de divorcio y las medidas solicitadas.

Admitido a trámite el recurso de apelación, por el Ministerio Fiscal y por la procuradora DÑA CONCEPCION MOLINA LARRONDO, en nombre y representación de D. Carlos Ramón , se opusieron al recurso de apelación formulado, solicitando, el Ministerio Fiscal la confirmación de la sentencia recurrida y la otra parte apelada la apreciación de la excepción de cosa juzgada y con ello no concediendo el divorcio y medidas contempladas en la demanda presentada de adverso.

TERCERO.- Frente a la solicitud de que se dicte la disolución del matrimonio, que liga a las partes, por causa de divorcio, con las medidas inherentes y las apuntadas por la parte actora, ahora apelante, se oponen tanto el Ministerio Fiscal - que en su escrito de alegaciones hace referencia a que los hechos ya han sido enjuiciados por los tribunales alauitas - como por la parte demandada, que solicita se estime la excepción de cosa juzgada, al estar ya declarado el divorcio entre los cónyuges litigantes.

Procede en consecuencia, volver a analizar si concurre el instituto de la cosa juzgada en el presente pleito.

Conforme al artículo 222.1 de la LEC : "La cosa juzgada de las sentencias firmes, sean estimatorias o desestimatorias, excluirá conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo".

Conforme a dicha norma nos encontramos ante una cuestión de orden público, que incluso el tribunal puede apreciar de oficio.

Así se declara e impone, por otra parte el artículo 22.1 del Convenio de Cooperación Judicial, en Materia Civil, Mercantil y Administrativa entre el Reino de España y el Reino de Marruecos, firmado en Madrid el 30 de mayo de 1997.

Conforme a dicho precepto: "Las resoluciones judiciales en materia civil, mercantil y administrativa, comprendidas las que concedan indemnizaciones por daños y perjuicios por responsabilidad civil a las víctimas de infracciones penales, dictadas por órganos jurisdiccionales de alguno de ambos Estados Contratantes, tendrán autoridad de cosa juzgada y fuerza ejecutiva en el otro Estado, en las condiciones y según las modalidades establecidas por el presente título".

Conforme al artículo 23 del citado convenio: "Las resoluciones judiciales en materia civil, mercantil y administrativa, dictadas por los órganos jurisdiccionales competentes en España y Marruecos, respectivamente, tendrán autoridad de cosa juzgada en el territorio del otro Estado, si reúnen las condiciones siguientes:

1.- La resolución emana de un órgano jurisdiccional competente según las normas aplicables en el país en que hubiera sido dictada;

2.- Las partes han sido legalmente citadas, representadas o declaradas rebeldes;

3.- La resolución ha adquirido autoridad de cosa juzgada y ha llegado a ser ejecutiva conforme a las leyes del estado en que haya sido dictada;

4.- La resolución no contiene disposiciones contrarias al orden público del Estado en que se solicite la ejecución, ni a los principios del derecho internacional que sean aplicables en el mismo. Tampoco deberá ser contraria a una resolución judicial dictada en ese mismo Estado y que haya adquirido autoridad de cosa juzgada;

5.- Que no se encontrase pendiente ningún proceso entre las mismas partes y por el mismo objeto ante algún órgano jurisdiccional del Estado requerido antes de iniciarse la acción ante el Tribunal que haya dictado la resolución que deba ejecutarse."

Por otra parte, el artículo 26 concreta la actuación del tribunal, al señalar que: "El Tribunal competente se limitará a comprobar si la resolución cuya ejecución se solicita reúne todas las condiciones previstas en el artículo 23 para gozar de autoridad de cosa juzgada. Procederá de oficio a dicho examen y deberá hacer constar el resultado del mismo en su resolución."

CUARTO.- En orden a la acreditación de la autoridad de cosa juzgada de la resolución judicial, establece el artículo 28 que: "La parte que invoque la autoridad de cosa juzgada ..., deberá presentar:

1. Una copia de la resolución que reúna todas las condiciones necesarias para su autenticidad;

2. El original del documento de notificación de la resolución;

3. Una certificación del Secretario del tribunal que haga constar que la resolución no ha sido objeto de recurso ni de apelación.

4.- Una copia certificada conforme de la citación hecha a la parte que haya sido condenada en rebeldía".

Como ya se ha señalado, la parte demandada oponía la existencia de una sentencia firme de divorcio, dictada por un tribunal marroquí y afectante a las partes litigantes, por lo que al tiempo de plantear en España la actora la demanda de divorcio, tal estado ya se daba entre las partes.

Para acreditar la resolución de divorcio, dictada por el Tribunal de Primera Instancia de Oujda (Marruecos), se aportan los correspondientes documentos, oportunamente traducidos por intérprete-traductor Jurado, admitido por los tribunales, obrantes a los folios 87, 88, 89, 90, 91, 91 bis, 102 y 103.

Cabe asimismo tener por acreditado que las partes fueron legalmente citadas, desde el momento en que la sentencia de divorcio, dictada en primera instancia, fué apelada precisamente por la ahora apelante en esta causa Dña Joaquina .

De dicha documentación resultan acreditados los presupuestos establecidos en el artículo 23 del Convenio de cooperación judicial suscrito entre ambos Reinos, sin que lo resuelto por los tribunales del Reino Alauita atente al orden público del Estado Español.

Procede, en consecuencia, comprobada la concurrencia de los requisitos acordados por los dos Estados, declarar que la resolución de divorcio, que opone el demandado-apelado D. Carlos Ramón , tiene autoridad de cosa juzgada.

Declarado lo anterior, siendo de apreciación la cosa juzgada material una cuestión de orden público, debe producir sus efectos, que a los de la presente causa implica la desestimación de la demanda, por no poder concurrir dos resoluciones con identidad de partes, objeto y causa.

En este sentido deberá confirmarse la resolución apelada, si bien por lo resuelto en nuestra sentencia.

QUINTO.- Dada la desestimación del recurso, de conformidad con lo prevenido en el artículo 398 L.E.C ., procede imponer a la parte apelante las costas causadas en esta segunda instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación al que el presente Rollo se contrae, interpuesto por el Procurador D. IGNACIO SAN MARTÍN CIDRIAIN, en nombre y representación de DÑA Joaquina , contra la sentencia de fecha 21 de septiembre de 2009, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Jdo. Instrucción Nº 5 - Antiguo Juzgado de Violencia Sobre la Mujer de Pamplona/Iruña, en autos de Divorcio contencioso nº 7/2008, debemos confirmar y confirmamos la citada resolución, en el sentido de desestimar la demanda de divorcio interpuesta por el Procurador D. IGNACIO SAN MARTIN CIDRIAIN, en nombre y representación de DÑA Joaquina , si bien por concurrir el instituto de la cosa juzgada material, en los términos señalados en nuestra fundamentación.

Procede imponer las costas de esta segunda instancia a la parte apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes y, con testimonio de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia.

Líbrese por la Sra. Secretario de este Tribunal testimonio de la presente resolución, que se dejará en el rollo correspondiente, llevando la original al libro de Sentencias civiles de esta Sección.

La presente resolución no es firme y cabe recurso de casación ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, en los casos y con los presupuestos que previenen los artículo 477 y siguientes de la LEC .

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.