Sentencia Civil Nº 85/2011, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 5/2011 de 03 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00085/2011

Rollo núm.: 5/11

S E N T E N C I A Nº 85

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

Don Carlos Gómez Martínez

MAGISTRADOS:

Doña María Rosa Rigo Rosselló

Don Guillermo Rosselló Llaneras

En Palma de Mallorca a tres de marzo de dos mil once.

VISTOS por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de juicio Ordinario, seguidos ante el Juzgado de 1ª Instancia núm. dos de Palma, bajo el número 547/08 , Rollo de Sala numero 5/11, entre partes, de una como demandada-apelante la entidad Vermögens Und Verwaultungs Geselleschaft MBH, representada por el Procurador don José A. Cabot Llambías y asistida de la letrada doña Laura Gené, de otra, como actora- apelada la entidad Construcciones Tonisanch SL, representada por el Procurador don Miguel Arbona Serra y asistida del letrado don Juan Vidal Astorga.

ES PONENTE la Ilma. Sra. Magistrada doña María Rosa Rigo Rosselló.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de 1ª Instancia núm. dos de Palma, se dictó sentencia en fecha 13 de abril de 2010, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador don Miguel Arbona en nombre y representación de Construcciones Tonisanch, SL contra la entidad Vermögens und Verwaultungs Geselleschaft MBH, representada por el Procurador don José Antonio Cabot, debo condenar y condeno a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 3.914,65 euros más intereses procesales del artículo 576 de la LECN , con imposición de costas a la demandada".

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia, y por la representación de la parte demandada-apelante, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y seguido el recurso por sus trámites se señaló para votación y fallo el 3 de marzo de 2011.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución de instancia.

PRIMERO.- La entidad Construcciones Tonisanch SL interpuso la demanda de juicio ordinario origen de los autos de que deriva el presente rollo contra la entidad Vermögens Und Verwaultungs Geselleschaft MBH en solicitud de que se dicte sentencia por la que se condene a la expresada entidad demandada a abonar la cantidad de 3.914,65 euros a razón de:

.- 3.722,44 euros importe del acumulador instalado por la entidad actora en la c/ DIRECCION000 nº NUM000 de Puerto de Andratx propiedad de la demandada.

.- 192,21 euros por las reparaciones en la grifería realizadas por don Justino y abonadas por la entidad demandante.

La entidad demandada se personó en autos y se opuso a las pretensiones articuladas en su contra en aquel escrito inicial alegando que el acumulador tenía seis años de antigüedad cuando fue instalado, adolece de defectos y la reparación del Sr. Justino se debió a un deficiente montaje del aparato.

En fecha 13 de abril de 2010 recayó sentencia por la que se estimaba íntegramente la demanda y se condenaba a la entidad demandada en los términos interesados.

La expresada resolución constituye el objeto del presente recurso de apelación, al haber sido impugnada por la entidad demandada.

SEGUNDO.- Los principios de respeto a la palabra dada y a la buena fe dieron lugar al nacimiento de dos excepciones, una de contrato no cumplido "exceptio non adimpleit contractus" y otra de contrato no cumplido adecuadamente, en cantidad, calidad, manera o tiempo "exceptio non rite adimpleti contractus", excepciones no reguladas explícitamente en nuestro ordenamiento jurídico pero cuya existencia está implícitamente admitida en varios preceptos (artículos 1124 o 1100, apartado último, del Código Civil ), y viene siendo sancionada por la jurisprudencia ( Sentencias del Tribunal Supremo de 17 de enero de 1975 , 3 de octubre de 1979 y 13 de mayo de 1985 , entre otras muchas). La excepción de contrato no cumplido solo puede triunfar cuando el defecto o defectos en la prestación realizada por el actor es de cierta importancia en relación con la finalidad perseguida por las partes al perfeccionar el contrato y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del demandado por lo que no puede prosperar cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés de aquel que opone la excepción quede satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato solo permitan la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio ( Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1991 ).

En el supuesto hoy enjuiciado considera la parte demandada en su contestación a la demanda y ahora en su recurso que el termo de agua caliente instalado por la parte actora no servía para el fin al que debía destinarse.

TERCERO.- El tema relativo al termo colocado en el año 2003 así como el hecho de que en el mercado existan termos más económicos que el que es objeto del presente litigio, son circunstancias que carecen de relevancia para la resolución de la presente cuestión litigiosa.

Se denuncia por la parte demandada hoy apelante que el termo colocado el 29 de octubre de 2007 estaba fabricado en el año 2001, por lo que se trata de un aparato obsoleto.

De la documental expedida por la empresa fabricante Valenciana de Combustión SL obrante al folio 18 se desprende que el interacumulador de referencia, si bien su fecha de fabricación es del año 2001, es un producto completamente nuevo, sin usar, que ha estado depositado en su almacén de Palma desde esta fecha y que su garantía es de cinco años contados a partir de la fecha de suministro.

Refiere la parte hoy apelante que la reparación efectuada por don Justino en fecha 18 de diciembre de 2007 se debió a un deficiente montaje, sin embargo en la factura obrante al folio 17, ratificada por el Sr. Justino en su declaración judicial, se dice que la misma se debió a la obstrucción de filtros de la grifería, sin que exista prueba que avale que la avería acaecida en aquella fecha se produjera por un mal montaje del interacumulador.

Tampoco ha quedado debidamente acreditado que el cortocircuito producido el 25 de marzo de 2008 se debiera al montaje del termo llevado a cabo seis meses antes, máxime cuando el inmueble propiedad de la entidad demandada es un complejo de apartamentos que se hallan continuamente ocupados, como refiere el Sr. Agapito en su informe.

Refiere la parte hoy apelante que el termo objeto del presente litigio era insuficiente para el inmueble de su propiedad, pero olvida que según documental del folio 10 el encargo a Construcciones Tonisanch SL consistió en la "sustitución de un termo acumulador Valdeco modelo TS-500, por uno nuevo de idénticas características", sin que se haya alegado en momento alguno por la parte demandada y mucho menos probado que el interacumulador instalado tenga una capacidad inferior al termoacumulador al que sustituía.

Disiente la parte hoy apelante de la valoración que hace el juzgador de instancia de la declaración testifical de don Justino .

Conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil en su artículo 376 , los Tribunales valorarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre éstas se hubiere practicado. Por ello, al apreciar la credibilidad de los testigos, debe tenerse en cuenta su independencia, su razón de ciencia, que es el porqué se conoce lo que se afirma, y la coherencia, claridad y rotundidad de sus respuestas.

El mero hecho de que se trate de familiares, amigos, compañeros o conocidos de las partes no elimina, sin más, su capacidad probatoria; cierto que deben extremarse las cautelas al valorar este tipo de testigos, pero cuando son los únicos de que dispone la parte, cuando no son tachados por la contraria, cuando éste trata de matizar su declaración mediante su interrogatorio, y cuando la prueba se practica con el más escrupuloso respeto al principio de contradicción, no resulta razonable negar por principio credibilidad a esas declaraciones testificales, porque ello sería tanto como condenar de antemano a la parte, en cuanto que se le privaría de la única prueba posible para adverar su versión de los hechos. Además el testimonio de un solo testigo o el testimonio de un testigo susceptible de ser tachado pueden inducir válidamente a formar el convencimiento del Juez sobre la veracidad de sus datos, objeto de prueba.

Considera la parte hoy apelante que hay que dar prevalencia al informe técnico realizado por don Agapito , sin embargo:

.- En el acto del juicio el expresado técnico no ha acreditado su titulación.

.- Su informe se realizó el 7 de octubre de 2008, un año después de la instalación del termo.

.- En el dictamen se hace referencia a un informe de vicios de 29 de julio de 2008, que no obra en autos.

.- Se hace también continua referencia a una defectuosa instalación solar que al parecer -documental de los folios 11 y 87- fue posterior a la instalación del termo acumulador objeto del presente litigio, en la que no consta intervención alguna de la parte actora.

.- La prueba pericial es, por principio general, de apreciación libre y no tasada, pues ni el artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 ni el artículo 1240 del Código Civil (actualmente el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 ), contienen una norma sustantiva, sino la mera referencia a un elemento ilustrativo para el juzgador, valorable por éste según su prudente arbitrio, tal como señalan, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de 14 y 18 de octubre de 2000 , 4 y 24 de julio de 2000 , 12 de abril de 2000 , 7 y 15 de diciembre de 1999 , 26 de noviembre de 1999 , 13 y 31 de octubre de 1998 , 10 y 13 de mayo de 1996 , 3 de marzo de 1976 , 18 de febrero de 1977 y 25 de febrero de 1888 . Se impone recordar también, para la adecuada resolución del presente recurso, que la ley ha establecido un sistema en virtud del cual los Jueces y Tribunales apreciaran la prueba pericial según las reglas de la sana crítica, sin estar obligados a sujetarse al dictamen de los peritos, lo que de ninguna manera significa desconocer la trascendencia de los mismos y la esencial colaboración que prestan a los Tribunales, pero sí que esta facultad de elección y decisión viene atribuida a los Jueces que, en contemplación de una pluralidad de criterios periciales, deben optar por aquél o aquellos que a su juicio ofrezcan mayor aproximación o identificación a la realidad de los hechos, pudiendo acoger parte de alguno o algunos de los dictámenes, rechazar la totalidad o parte de ellos; y en el caso de autos el informe del Sr. Agapito es confuso y no arroja luz sobre el concreto tema aquí debatido.

Únicamente ha quedado acreditado, y así lo han reconocido tanto el representante legal de la entidad demandante como el testigo Sr. Justino , que el termo debía ubicarse en un lugar de difícil acceso, y que en su traslado y montaje sufrió varios arañazos y así se refleja también en las fotografías de los folios 23 y siguientes.

Ahora bien, no se ha acreditado en ningún momento que dichos arañazos incidieran en el funcionamiento del aparato y no tienen entidad suficiente como para apreciar la exceptio non adimpleti contractus, y por lo que hace referencia a la exceptio non rite adimpleti contractus, la parte demandada ni ha solicitado la reparación de dichos desperfectos, ni la reducción del precio, ni ha acreditado el importe de dichas deficiencias.

CUARTO.- Los razonamientos hasta aquí expuestos determinan la desestimación del presente recurso de apelación y la confirmación de la resolución de instancia, con imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada, de acuerdo con lo prevenido en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

1º.- Se desestima el recurso de apelación interpuesto por el Procurador don José Antonio Cabot Llambías en nombre y representación de Vermögens Und Verwaultungs Geselleschaft MBH contra la sentencia de fecha 13 de abril de 2010 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Palma en los autos de juicio ordinario de que deriva el presente rollo y, en consecuencia, se confirma la expresada resolución.

2º.- Se imponen a la parte apelante las costas de esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.

INFORMACION SOBRE RECURSOS CONTRA LA SENTENCIA

Recursos .- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 , contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación , por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente .- Es órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos .- Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de cinco dias a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, sucrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos .- Las parte podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15º de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección tercera de la Audiencia Provincial (0450), debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.