Sentencia Civil Nº 85/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 342/2010 de 04 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN 11 (CIVIL)

Don Josep Maria Bachs Estany (Presidente).

Don Francisco Herrando Millán.

Don Antonio Gómez Canal.

ROLLO DE APELACIÓN 342/10

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 41 DE BARCELONA

JUICIO ORDINARIO 264/09

S E N T E N C I A 85

En Barcelona, a 4 de marzo de 2011.

La Sección 11 de la Audiencia Provincial de Barcelona formada por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba reseñados ha visto en grado de apelación los autos de JUICIO ORDINARIO 264/09 sobre declaración de dominio seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 41 de los de Barcelona a instancia de DOÑA Carmela , representada por la Procuradora sra. Palou y asistida por el Letrado sr. Cinca, contra DON Juan Alberto , representado por el Procurador sr. Bach y asistido por el Letrado sr. De Haro, por virtud del recurso interpuesto por la demandante contra la Sentencia dictada en dichas actuaciones en fecha 27 de enero de 2.010 y pronuncia la presente resolución en base a los siguientes,

Antecedentes

Primero.- RESOLUCIÓN RECURRIDA.

En el JUICIO ORDINARIO 264/09 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 41 de los de Barcelona, recayó Sentencia el día 27 de enero de 2.010 cuya parte dispositiva, por lo que aquí interesa, dispone lo siguiente: "Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por Doña Carmela , representada por la Procuradora Sra. Palou, frente a Don Juan Alberto , representado por el Procurador Sr. Bach, absolviendo al demandado de lo pedido y condenando a la demandante al pago de las costas causadas en esta instancia."

Segundo.- LAS PARTES EN EL RECURSO.

Contra la indicada resolución la parte demandante preparó primero e interpuso seguidamente recurso de apelación al que se opuso el interpelado siendo emplazadas ambas partes ante la Superioridad.

Tercero.- TRAMITACIÓN EN LA SALA.

Recibidos los autos en esta Sección, sin necesidad de celebrar vista, el día 23 de febrero de 2.011 tuvo lugar la sesión de deliberación, votación y fallo.

Cuarto.- CUMPLIMIENTO DE LOS TRÁMITES.

En la tramitación de la segunda instancia se han observado todas las prevenciones legales a excepción del plazo global de duración debido al cúmulo de asuntos que penden ante esta Sección.

Expresa la decisión del Tribunal el magistrado don Antonio Gómez Canal que actúa como ponente.

Fundamentos

Primero.- RECURSO DE APELACIÓN FORMULADO POR DOÑA Carmela .

I.- Planteamiento general.

DOÑA Carmela , tras ver rechazada su demanda tendente a la declaración de dominio privativo a su favor del que fuera hogar conyugal (piso NUM000 NUM000 del PASEO000 NUM001 - NUM002 de Barcelona) y consiguiente publicidad registral, mediante su recurso de apelación traslada a la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión disponiendo la Sala de idéntico material probatorio que el juzgador de primer grado (arts. 456.1º y 465.5º LECivil ).

II.- Relato de hechos a enjuiciar.

Los hechos a enjuiciar, debidamente acreditados mediante las pruebas practicadas, se resumen en los siguientes puntos (art. 209.2 y 3 LECivil ):

1º El día 4 de julio de 1.978 doña Carmela y su madre, doña Tomasa , celebran contrato privado de compraventa con FARRERO, S.A. (documento 9 de la demanda) del que interesa destacar:

1.1.- el objeto del contrato era el piso NUM000 NUM000 del PASEO000 NUM002 de Barcelona.

1.2.- el precio se fijó en 2.355.000 pesetas a pagar, 1.2.1) 400.000 ptas. en ese acto, 1.2.2) 800.000 ptas. mediante subrogación de la parte compradora en la hipoteca constituida sobre el inmueble por la vendedora y 1.2.3) el resto de 1.155.000 ptas. mediante, 1 cambial con vencimiento 30/12/78 (100.000 ptas.) y 96 adicionales de 19.000 ptas. pagaderas cada mes a partir del 1/9/78 y hasta el año 1.986.

1.3.- en el pacto tercero, al folio 42 vuelto, se dispone que "entre partes, se condiciona la transmisión del dominio al total pago del precio estipulado".

2º El día 6 de febrero de 1.983 doña Carmela y don Juan Alberto se convierten en marido y mujer (documento 1 de la demanda) destacando lo siguiente:

2.1.- el matrimonio fija su residencia en el piso arriba referido.

2.2.- los miembros de la pareja, en todas las adquisiciones inmobiliarias que realizaron con posterioridad (documentos 59 y 60 de la contestación), se consideraban sometidos al régimen legal supletorio de gananciales por aplicación de la norma contenida en el art. 9.2 del Código Civil común a toda España, según redacción dada por el Texto articulado aprobado por Decreto 1.836/74, de 31 de mayo pues el sr. Juan Alberto seguía ostentando la vecindad civil común al tiempo de contraer matrimonio.

3º Constante matrimonio, y en situación de plena normalidad -la pareja se divorcia en el año 2.005 según nota al margen de la inscripción de matrimonio (documentos 1 y 5 de la demanda)-, se producen los siguientes hechos de interés en relación al piso litigioso:

3.1.- doña Tomasa cede su posición contractual a su hija (documento 11 de la demanda).

3.2.- se culmina el pago del precio aplazado mediante cambiales (documentos 14 de la demanda y 17 a 57 de la contestación).

3.3.- se otorga escritura pública de compraventa a favor de la sra. Carmela , que la adquiere para su sociedad conyugal, considerando las partes en el pacto 4º que se trata de la "formalización de una operación concertada antes del año 1.980" (documento 12 de la demanda).

4º En el juicio ordinario 238/07 seguido entre las mismas partes ante el Juzgado de familia nº 16 de los de Barcelona (documentos 6 y 7 de la demanda) se declara que el régimen económico matrimonial de la pareja era el de separación de bienes como consecuencia de la inconstitucionalidad sobrevenida de la norma contenida en el art. 9.2 CCivil , por el trato preferente que dispensaba a la ley personal del marido con vulneración del principio de igualdad entre cónyuges que consagra el art. 32 C.E . en relación al art. 14 C.E . (Disposición derogatoria 3ª Constitución española y STC 39/02, de 14 de febrero ), y en la Sentencia dictada en grado de apelación en dichas actuaciones por la Sección 12 de esta Audiencia Provincial el 10 de julio de 2.008 se establece en su fundamento jurídico 3º, último párrafo, que "han de considerarse irrelevantes las manifestaciones vertidas por la esposa en la escritura de la primera adquisición, así como las declaraciones de ambos esposos en las siguientes, en el sentido de haber adquirido para la sociedad de gananciales, porque tales manifestaciones resultan insuficientes para evitar la aplicación del régimen económico matrimonial que viene legalmente determinado, y no pueden considerarse asimilables tales manifestaciones al otorgamiento de unas capitulaciones matrimoniales; por lo que en defecto de pactos capitulares, el matrimonio quedará sujeto al régimen de separación de bienes; todo ello, sin perjuicio de la titularidad dominical resultante de un ulterior procedimiento de la prueba concreta sobre la procedencia de los fondos destinados a la adquisición de tales bienes."

III.- Titularidad dominical, privativa o común, sobre el piso NUM000 NUM000 del PASEO000 NUM001 - NUM002 de Barcelona.

Para dar respuesta a la cuestión enunciada, auténtico núcleo de las pretensiones de la recurrente, el tribunal parte de dos premisas jurídicas fundamentales:

1º El matrimonio formado por los sres. Carmela - Juan Alberto estuvo sometido, desde el momento de su celebración (6/02/83) y hasta su disolución por divorcio (13/09/05), al régimen económico de separación de bienes.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo, tal como recuerda la Sentencia de 13 de octubre de 2.010 , "ha venido a perfilar la distinción entre litispendencia y prejudicialidad civil, que hoy reconoce el artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , subrayando que lo operativo es la sujeción que, por razones de lógica y conexión legal, determinan una prejudicialidad entre el objeto de un litigio y otro, de tal alcance que vinculan el resultado del segundo al primero ( sentencias de 19 de abril y 20 de diciembre de 2005 ). Se trata de la llamada "litispendencia impropia" o " prejudicialidad civil", que se produce, como ha dicho la sentencia de 22 de marzo de 2006 , cuando hay conexión entre el objeto de los dos procesos, de modo que lo que en uno de ellos se decida resulte antecedente lógico de la decisión de otro ( SSTS 20 de noviembre de 2000 , 31 de mayo , 1 de junio y 20 de diciembre de 2005 ) aún cuando no concurran todas las identidades que exigía el artículo 1252 del Código Civil ."

En nuestro caso no fue preciso acordar la suspensión a que se refiere el art. 43 LECivil pues la cuestión prejudicial al objeto del presente proceso ya había sido resuelta por sentencia firme. En efecto, en relación al régimen económico matrimonial de la pareja hoy en litigio, este tribunal queda necesariamente vinculado a la declaración efectuada en el juicio ordinario 238/07 del Juzgado de 1ª instancia 16 de Barcelona: a pesar de lo que pudieran creer erróneamente los sres. Carmela - Juan Alberto y ante la falta de suscripción de capitulaciones matrimoniales, estaban sometidos al régimen legal supletorio de separación de bienes que era el que regía (y rige) en Catalunya, lugar donde la familia fijó su residencia habitual tras contraer matrimonio (arts. 9.2 CCivil en su redacción por Ley 11/1990 y 7 Compilació del Dret civil de Catalunya).

Este régimen "reconoce a cada cónyuge la propiedad disfrute, administración y disposición de los bienes propios, sin perjuicio del régimen especial de la dote si la hubiera" (art. 7 Compilación en su redacción vigente al tiempo de contraer matrimonio).

La anterior conclusión implica que la resolución del litigio no podrá basarse en la aplicación, al menos directa, de normas propias del régimen económico de gananciales. En concreto, tal como recuerda la Sentencia dictada por la Sección duodécima de la Audiencia Provincial de Barcelona de 10 de julio de 2.008 (folio 37 de las actuaciones) - precedente obligado de la presente según se dijo-, la manifestación vertida por la esposa en la escritura de adquisición del bien litigioso, en el sentido de haber adquirido para la sociedad de gananciales, no puede equipararse al supuesto de atribución de ganancialidad a que se refiere el art. 1.355 del Código Civil a toda España por la razón, igualmente expuesta por la Sentencia de 10/07/08 , de que la señora creía erróneamente estar sujeta al régimen de gananciales cuando no era así, lo que impide resolver el litigio acudiendo a la doctrina general del derecho de prohibición de actuar en contra de una manifestación precedente, de elaboración jurisprudencial a partir del art. 7.1 CCivil y hoy recogida en el art. 111.8 del Codi Civil de Catalunya.

2º La adquisición del piso litigioso se produce constante matrimonio.

La Sala comparte con la recurrente la tesis de que la escritura de 15/05/86 (documento 12 de la demanda) es la formalización del documento privado suscrito el 4 de julio de 1.978. Atendido lo que dispone el art. 1.204 CCivil , la firma del documento público no supuso la extinción, por novación, de la relación jurídica originaria: - en dicho instrumento se establece expresamente, pacto 4º al folio 48, que se trata de la formalización de una operación concertada antes del año 1.980, en clara referencia al contrato privado de 1.978 que se pretendía mantener y - la compraventa de 1.986 no resulta incompatible con la obligación anterior pues el objeto sobre el que recae es el mismo, el precio estipulado es también idéntico y la modificación subjetiva operada en la parte compradora y aceptada por la vendedora no altera la naturaleza del contrato, donde antes había dos obligados a pagar el precio, ahora iba a existir solo uno.

Sin embargo, el tribunal de apelación, en contra de la recurrente y en línea con el tribunal de instancia, considera que el proceso adquisitivo del inmueble de autos culmina en 1.986, cuando se abona íntegro el precio de la compraventa. Dicho de otro modo, cuando en 1.983 la sra. Carmela contrae matrimonio con el sr. Juan Alberto , el piso del PASEO000 no tenía la consideración de bien propio de la misma, todavía no se había integrado en su patrimonio siendo únicamente titular de un derecho personal. Veamos los argumentos que justifican esta decisión.

Para la adquisición del dominio sobre un bien por vía negocial es precisa la concurrencia cumulativa de dos requisitos, el título y el modo o tradición, tal como proclama el art. 609 párrafo 1º del Código Civil general -a partir de 1/7/2006en Catalunya el art. 531.1 CCCat .- y confirman los arts. 1.095 y 1.462 CCivil . Indiscutido que la sra. Carmela tomó posesión del bien al suscribir el contrato privado de compraventa (ver pacto 2º), este no le permitía ser propietaria. Las partes firmantes de dicho contrato, en ejercicio de la autonomía privada de la voluntad reconocida en el art. 1.255 CCivil y 1.462 párrafo 2º i .f. CCivil, por analogía-, supeditaron el efecto traslativo del dominio que de ordinario debería de haberse producido, a una condición suspensiva. En base al pacto tercero, la culminación del proceso adquisitivo del bien vendido se posponía hasta el momento futuro e incierto de "total pago del precio estipulado" y así lo confirman otras cláusulas del contrato: - el párrafo 2º del pacto 4º relativo a la representación que la vendedora se reserva en la junta de propietarios "mientras no se haya satisfecho el total importe"; - el pacto quinto concede a la escritura pública la eficacia traslativa del dominio y no olvidemos que se iba a otorgar a iniciativa de FARRERO, S.A. siendo lógico presumir que sería cuando ya hubiera recibido el precio aplazado; - la prohibición de enajenar la vivienda hasta el otorgamiento de la escritura pública de venta, pacto 8º, es una prueba más de la reserva de dominio existente a favor de la vendedora.

Sentado lo anterior recordar aquí que una parte del precio de la compraventa fue aplazado y para articular su pago, con ciertas garantías para el acreedor, se libraron una serie de 97 cambiales. Tal como se desprende del negocio, pacto 1.c), y de los documentos 51 a 57 de la contestación a la demanda, el último de esos efectos venció en el año 1.986. En definitiva, es en este momento cuando se cumple la condición suspensiva de transmisión del dominio a favor de la sra. Carmela , cuando ya estaba casada con el sr. Juan Alberto desde hacía más de tres años.

Ha llegado el momento de recapitular lo visto hasta este momento: 1º la sra. Carmela adquiere el dominio sobre el piso litigioso en el año 1.986 en estado de casada y 2º a pesar de hacer constar en la escritura de 15 de mayo de 1.986 que su régimen económico era el de gananciales, y que adquiría para su comunidad conyugal, lo cierto es que al no existir ésta, formalmente adquirió a título privativo. Dicho esto, el problema se traslada a conocer si esa titularidad exclusiva que se desprende de la citada escritura se corresponde con la real, tal como imponía la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, tantas veces citada cuando señalaba que "todo ello, sin perjuicio de la titularidad dominical resultante de un ulterior procedimiento de la prueba concreta sobre la procedencia de los fondos destinados a la adquisición de tales bienes."

Atendida la fecha en que se produce la adquisición del piso litigioso, año 1.986 según lo arriba argumentado, atenderemos a la normativa entonces vigente constituida por el art. 49 de la Compilación del derecho civil de Catalunya, en redacción dada por el art. 13 de la Ley 13/1984, de 20 de marzo y refundida por Decreto Legislativo 1/1.984, de 19 de julio y según el cual: "En régimen de separación de bienes, serán privativos todos los bienes propios de cada uno se los cónyuges en el momento de celebrarse el matrimonio y los que por cualquier título adquieran después de contraído, siempre que no formen parte de la dote o de las instituciones dotales.

En caso de duda respecto al carácter de los bienes de la mujer, se presumirá que son parafernales.

Los bienes adquiridos por uno de los consortes durante el matrimonio cuya adquisición no se pueda justificar se considerará que pertenecen a los dos consortes por mitad; pero si consta su adquisición, se presumirán adquiridos con dinero privativo del adquirente."

Tal como expone con profusión la Sentencia de instancia, a la que nos remitimos para evitar inútiles reiteraciones, en el régimen económico matrimonial catalán se separación de bienes, que es el que regía en la familia Carmela - Juan Alberto , se establece la prevalencia de la titularidad formal sobre la subrogación real. Esto significa que el cónyuge que ha adquirido bienes a título oneroso durante el matrimonio y tiene un título acreditativo de ello, la sra. Carmela en nuestro caso con la escritura de 15 de mayo de 1.986, goza a su favor de la presunción iuris tantum (que admite prueba en contra) de que la contraprestación procede de su patrimonio. La jurisprudencia primero, y el legislador después (art. 21 CDCC tras Ley 8/93 ), establecía una segunda presunción, a saber, si la contraprestación procede del patrimonio privativo del otro cónyuge, el bien sigue siendo propiedad del cónyuge que tiene un título adquisitivo a su favor, pues se presume que el desplazamiento patrimonial se ha producido como consecuencia de una donación entre los cónyuges (STSJC de 5.3.1998). Al sr. Juan Alberto correspondía desvirtuar esas dos presunciones de las que disfruta la sra. Carmela ( SsTSJC de 10/05/93 y 27/6/2002 ) y a juicio de la Sala lo ha conseguido:

1º Si nos retrotraemos a la primera época del matrimonio Carmela - Juan Alberto , cuando con ilusión iniciaron su vida en común estableciendo su hogar en el piso del PASEO000 , podemos presumir que el esposo hoy demandado colaboró en el pago del precio pendiente de satisfacer. Esto explicaría que esté en posesión de toda una serie de documentos acreditativos del pago de buena parte de la contraprestación del piso. La primera presunción -pago íntegro del precio mediante fondos privativos de la sra. Carmela - estaría pues destruida sin que la procedencia del dinero de la familia de la actora pueda considerarse acreditada mediante la testifical de su hermano, por su evidente interés en el resultado del litigio y por haber reconocido que no tenía acceso a las cuentas de su madre.

2º Si tenemos en cuenta que los sres. Carmela - Juan Alberto funcionaban bajo la creencia de estar casados en régimen de comunidad de gananciales, es decir, que todos los bienes del núcleo familiar se consideraban comunes, lo normal es que la entrega de ese dinero por parte del sr. Juan Alberto no fuera en concepto de donación para que la sra. Carmela tuviera la titularidad exclusiva sobre el piso litigioso. La presunción de donación queda también destruida más teniendo en cuenta los siguientes hechos:

2.1 si el resto de inmuebles adquiridos por la pareja con posterioridad - de clara naturaleza accesoria del hogar familiar (aparcamiento, documento 59 de la contestación y segunda residencia, documento 60 de la contestación)-, lo fueron con vocación de comunidad, es lógico presumir que el piso litigioso donde la nueva pareja establecía su primer domicilio conyugal fuera también adquirido para ambos, debiendo retrotraernos nuevamente a la situación personal de la pareja en ese momento, de plena ilusión en iniciar una vida en común.

2.2 si la sra. Carmela estaba realmente convencida de que el piso era privativo, por haberlo adquirido con anterioridad al inicio de su matrimonio, aunque creyera estar casada en régimen de gananciales, podía haber hecho constar ese carácter en base al art. 1.346.1º CCivil . Al no haberlo hecho así, presumimos que la hoy actora consideraba que el bien debía pertenecer a los dos esposos, resultado idéntico al que se llega por aplicación analógica de los arts. 1.357.2º párrafo y 1.354 CCivil.

2.3 siguiendo en la mente de la sra. Carmela antes de otorgar la escritura de 1.986, creyente de estar sometida a gananciales, hemos de presumir que fue informada de las consecuencias que implicaba que el bien fuera adquirido para su sociedad conyugal. Si el matrimonio hubiera querido evitar que el esposo tuviera participación en dicha propiedad, podrían haber otorgado capitulaciones matrimoniales para hacer constar que deseaban someterse al régimen, que en realidad ya poseían, de separación de bienes. Al no haberlo hecho así, podemos entender que su voluntad era la de otorgar al hogar familiar un carácter común, como suele ocurrir en los usos sociales. Otra cosa es que en este proceso, tal como pone de manifiesto el magistrado de instancia en la audiencia previa, no pueda declararse esa titularidad indivisa por razones de orden procesal.

Por todo lo que antecede, rechazados los motivos de apelación, procede confirmar íntegramente la sentencia de primer grado.

Segundo.- COSTAS DE APELACIÓN.

La desestimación de las pretensiones de la recurrente y la inexistencia de serias dudas de hecho o de derecho -nada se invocó en este sentido ni siquiera en forma subsidiaria en el escrito de interposición-, justifica que las costas causadas por el seguimiento del proceso en segunda instancia se impongan a DOÑA Carmela conforme a lo dispuesto en el art. 398.1º LECivil en relación al art. 394.1º de la misma norma.

Fallo

Que desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Carmela contra la Sentencia dictada en fecha 27 de enero de 2.010 en los autos de juicio ordinario 264/09 seguidos ante el Juzgado de 1ª Instancia número 41 de los de Barcelona y en consecuencia:

1º CONFIRMAMOS dicha resolución.

2º CONDENAMOS a DOÑA Carmela al pago de las costas causadas por la tramitación del recurso de apelación y a la pérdida del depósito constituido.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma comunicándoles que contra ella no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Inclúyase en el libro de Sentencias dejando testimonio en el rollo de su razón procediendo a la devolución de las actuaciones originales al juzgado con certificación de la presente para que cumpla lo ordenado.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando de manera definitiva en segunda instancia, lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes.