Sentencia Civil Nº 85/2011, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 281/2010 de 17 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BURGOS

SENTENCIA: 00085/2011

SENTENCIA Nº 85

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS

ILMOS/AS. SRES/AS:

PRESIDENTE:

DOÑA ARABELA GARCÍA ESPINA

MAGISTRADOS/AS:

DON JUAN SANCHO FRAILE

DON MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ

SIENDO PONENTE: DOÑA ARABELA GARCÍA ESPINA

SOBRE: ACCIDENTE DE CIRCULACIÓN. INDEMNIZACIÓN

LUGAR: BURGOS

FECHA: DIECISIETE DE FEBRERO DE DOS MIL ONCE

En el Rollo de Apelación número 281 de 2010, dimanante de Juicio Ordinario nº 590/2009, del Juzgado de Primera Instancia nº 3

de Burgos, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 29 de Enero de 2010 , siendo parte, como demandante-apelante, Dª Sandra , representada en este Tribunal por el Procurador D. Andrés Jalón Pereda y defendida por el Letrado D. Felipe Real Rodrigalvarez; y como demandada-apelada-impugnante, ALLIANZ CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., representada en este Tribunal por el Procurador D. Eusebio Gutiérrez Gómez y defendida por el Letrado D. Carlos Real Chicote.

Antecedentes

PRIMERO: Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Jalón Pereda, en representación de Dª. Sandra , contra Allianz Cía de Seguros y Reaseguros, S.A., representada por el Procurador Sr. Gutiérrez Gómez, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la demandada a abonar a la actora la cantidad de veintinueve mil doscientos sesenta y nueve con diecinueve (29.269,19) euros, a la que se aplicará el interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha de esta resolución; y todo ello, sin hacer especial declaración respecto a las costas procesales causadas".

SEGUNDO: Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Dª Sandra , se interpuso contra la misma recurso de apelación, oponiéndose al mismo la representación de Allianz Cia de Seguros y Reaseguros S.A., e impugnando la Sentencia; tramitándose con arreglo a Derecho;.

TERCERO: El presente recurso de apelación ha sido deliberado y votado por la Sala en la fecha señalada al efecto el 27 de Enero de 2.011.

Fundamentos

PRIMERO: Contra la Sentencia que, estimando parcialmente la demanda formulada por Dª Sandra en la que reclamaba la cantidad de 44.973,16 € como indemnización por los daños y perjuicios sufridos en accidente de circulación, condena a la Aseguradora Allianz Cia de Seguros y Reaseguros S.A. a abonar la cantidad de 29.269,19 €, más los intereses del art. 576 LEC , formulan recurso de apelación ambas partes litigantes.

La actora plantea en su recurso cuatro concretas cuestiones: 1.- La aplicación del baremo o Resolución de la Dirección General de Seguro del año del alta de la lesionada, en vez de la fecha del siniestro. 2.- La indemnización concedida por incapacidad permanente parcial. 3.- Dos gastos no concedidos: la matricula de la Universidad Popular y la Residencia de la 3ª edad. 4.- Los intereses del art. 20 LCS .

Allianz Cia de Seguros y Reaseguros S.A., via impugnación de la Sentencia, formula también recurso de apelación por dos cuestiones: 1ª.- la concesión de 10.750 € como indemnización por la incapacidad permanente parcial, 2/3 partes de 16.102,36 €, máximo fijado por el Baremo, cuando debiera ser a lo sumo el 50% o menos del 33%. 2ª.- La indemnización por 276 días impeditivos, por entender que deben ser considerados impeditivos sólo 144 días.

SEGUNDO: La parte actora, solicita se declare la inadmisibilidad del recurso de apelación interpuesto por la parte demandadas, via impugnación de la Sentencia, por falta de la consignación del importe de la condena más los intereses y recargos exigibles, a que viene obligada por el art. 449.3 LECivil .

El art. 449 de la Ley de Enjuiciamiento Civil titulado "Derecho a recurrir en casos especiales" en su nº 3 dice: " En los procesos en que se pretenda la condena a indemnizar los daños y perjuicios derivados de la circulación de vehículos de motor no se admitirán al condenado a pagar la indemnización los recursos de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, si, al prepararlos, no acredita haber constituido depósito del importe de la condena más los intereses y recargos exigibles en el establecimiento destinado al efecto. Dicho depósito no impedirá, en su caso, la ejecución provisional de la resolución dictada ".

El precepto es claro y su cumplimiento configura un requisito de procedibilidad necesario para la admisión del recurso, y como tal controlable de oficio ( Auto del Tribunal Supremo de 20 de Mayo de 2003 ).

El pago o consignación previo a la interposición del recurso no constituye un mero requisito formal, sino una exigencia esencial para el acceso a la sustanciación de los recursos.

El cumplimiento de los requisitos procesales de orden público y de carácter imperativo, como señala la STC de 2 de Julio de 1986 , escapan al poder de disposición de las partes y del propio órgano judicial, por lo que no puede obligarse al Tribunal de segunda instancia a estar y pasar por la admisión decidida por el Juez que ha conocido del proceso en primera instancia.

El incumplimiento del presupuesto de procedibilidad de los recursos de apelación, contemplado en el art. 449 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no puede ser subsanado mediante un pago o consignación extemporánea, por ser un requisito esencial; solo la prueba o acreditación de haber realizado la consignación en tiempo es susceptible de subsanación.

En el caso de autos denunciada por la parte actora la falta de consignación del importe de la condena en su escrito de oposición a la impugnación de la Sentencia realizada por la condenada, de cuyo escrito se le dio oportuno traslado a ésta, ninguna alegación ni ninguna actuación subsanadora ha intentado, y teniendo en cuenta que, además, en su escrito de impugnación de sentencia, no hizo manifestación de su intención de consignar o depositar las cantidades correspondientes, es claro que no ha cumplido con el requisito exigido por el art. 449.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La parte apelante, vía impugnación de Sentencia, omitió el cumplimiento de un requisito indispensable e insubsanable para poder admitir su recurso de apelación, pues no ha consignado la cantidad a cuyo pago fue condenada en la Sentencia recurrida. El recurso no debió admitirse a trámite.

De conformidad con reiterada doctrina del Tribunal Supremo, las causas de inadmisión de los recursos, en fase de decisión se tornan en causas de desestimación, STS de 21 de Diciembre de 1998 , 26 de Julio de 1999 , 11 de Octubre de 2000 ).

TERCERO: Sobre la indemnización por incapacidad permanente parcial.

La Sentencia recurrida aprecia la concurrencia de incapacidad permanente parcial, si bien no concede la indemnización en su grado máximo, sino aproximadamente los 2/3 aproximados del tope indemnizatorio.

La recurrente pretende que se le conceda el importe máximo previsto para este tipo de incapacidad, alegando que las secuelas que sufre la actora como consecuencia del accidente han obligado a la actora a cambiar de puesto de trabajo, así de trabajar en una planta hospitalaria de Cirugía Pediátrica, pasa al Hospital Militar al servicio de Consultas de Siquiatría y posteriormente a otro puesto de menor trabajo, Consultas de Preanestésica; que dichos cambios de trabajo no solo ha originado una pérdida de status profesional (pues ni de lejos tiene la misma consideración una plaza hospitalaria que una de consultas) sino un grave trastorno para quien tiene su domicilio en Avda. DIRECCION000 NUM000 y que antes acudía a su trabajo al Hospital General Yagüe y ahora se tiene que desplazar hasta el Militar en el Parral, y un grave perjuicio económico dado que mientras su antigua plaza hospitalaria conllevaba complementos de turnicidad (39,49 euros mensuales en 2006), nochas (4 noches mensuales de media a razón de 23,19 euros del año 2006), festivos (una media de 3 mensuales a razón de 37,00 euros en 2006) y noche festivo (normalmente uno al mes, con un complemento adicional de 74,76 euros en 2006), tras el accidente ha perdido esos complementos, lo que mensualmente significarían a precio de 2006 unos 318,01 euros, lo que en el cómputo anual son 3.816,12 euros, sin tener en cuenta que cada año se incrementan, sino que además determinará que su prestación por jubilación quedará reducida, pues su base de cotización de los últimos 5 años, es menor. También alega que las secuelas de tobillo propiciarán en el futuro la aparición de enfermedades degenerativas

Del informe del perito de designación judicial Dr. Jesus Miguel resulta que las secuelas derivadas del accidente que tiene Dª Sandra en muñeca derecha y tobillo derecho, le " ocasionan una limitación parcial para su puesto de trabajo habitual, así como para la vida diaria, por la torpeza en mano derecha y la imposibilidad de estar en posición de pie de forma alargada en el tiempo ".

El perito judicial valoró la indemnización procedente en el 50% de la indemnización máxima prevista por la norma para la incapacidad permanente parcial.

Siendo ciertos todos los transtornos en el ámbito laboral, económico y personal, que señala la parte apelante en su recurso, debiendo matizarse que el plus de turnicidad, noches y festivos la actora lo deja de percibir a partir de Mayo de 2008; también lo es que el perito de designación judicial valoró como indemnización procedente el 50% del máximo previsto para la incapacidad permanente parcial, por lo que se ha de considerar suficientemente indemnizada con el importe correspondiente a las 2/3 partes del importe máximo previsto para esta incapacidad.

Conforme luego se explicará, por aplicación de la Resolución de la Dirección General de Seguros del año 2007, la indemnización por incapacidad permanente parcial será 11.024,74 € (2/3 del máximo) en lugar de los 10.750 € concedidos por la Sentencia recurrida aplicando el baremo del año 2.006.

CUARTO: Si debe estimarse el recurso respecto a los gastos que califica de acreditados y no concedidos.

Así el gasto por Matrícula de la Universidad Popular, por importe de 126 € corresponde al importe que Dª Sandra había abonado el mismo día del accidente según resulta del documento nº 18 de la demanda por el concepto matricula en la Universidad Popular, para asistir a las clases de 2º de Historia del Arte los martes de 19 a 20 horas y los viernes de 18 a 19 horas, para el curso 2006-2007, y que obviamente no pudo aprovechar, ya que a consecuencia del accidente no pudo asistir a las clases, ya que hasta el día 16 de Abril de 2007 no fue dada de alta.

Se reclama el importe integro de la factura de la Residencia de la 3ª edad Condesa Mencía del mes de Agosto de 2006 (documento nº 5 de la demanda) por importe de 713,33 €.

La Sentencia de primera instancia solo concede el 50% de la factura por entender existe duplicidad al concederse los 1.200 € por la asistencia de la Sra. Eufrasia .

No existe la duplicidad en las indemnizaciones reclamadas.

La asistencia de la Sra. Eufrasia lo fue desde el 15 de Julio al 14 de Agosto según consta en el recibo emitido y ratificado en el juicio (folio 137). La factura del mes de Agosto de la Residencia, a tenor de su importe, y comparándola con las facturas del mes de Septiembre y Octubre (así el mes de Septiembre (todo el mes) importa 1498 € y mes de Octubre (medio mes) 749 €, corresponde a un periodo de quince días, no a todo el mes,

De conformidad con lo informado por el perito judicial entre el 15 de Julio de 2006 y el 10 de Octubre de 2006 precisó de ayuda de tercera persona (folio 462).

QUINTO: Tras la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 17 de Abril de 2007 (Sentencia del Pleno) ha de considerase resuelta la cuestión relativa a que cuantías indemnizatorias son de aplicación, si las vigentes en la fecha del accidente o las vigentes en la fecha de la sanidad. Y lo ha sido en el sentido de que deben aplicarse las vigentes en la fecha de la curación del lesionado. Este criterio ha sido ya acogido por esta Audiencia Provincial (Sección Segunda) en la Sentencia de 4 de Julio de 2008 y (Sección 3ª) Sentencia de 13 de Abril de 2009 .

Procede revocar en este punto la Sentencia recurrida que ha aplicado las cuantías fijadas en la Resolución de 24 de Enero de 2006, vigentes para el año del accidente; cuando las cuantías aplicables son los de la Resolución de la Dirección General de Seguros del año 2007 (BOE de 13 de Febrero de 2007) año en que se produce la sanidad de la lesionada.

La indemnización procedente por incapacidad temporal y por secuelas no será 39.155,55 €, fijada por la Sentencia recurrida, sino 40.211,69 € conforme al siguiente desglose: - Los 12 días de hospitalización deben ser a 61,97 euros y no a 60,34 euros la unidad. - Los 276 días impeditivos deben ser a 50,35 euros y no a los 49,03 euros que concede.- Los 24 puntos de secuelas deben ser a 913,16 euros y no a 889,15 euros, más el 10% de factor corrección. La indemnización por incapacidad permanente parcial debe ser 11.024,74 €, en lugar de 10.750 €.

SEXTO: Intereses del art. 20 de la Ley Contrato de Seguro .

Frente al pronunciamiento de la Sentencia recurrida que acuerda que la cantidad a cuyo pago condena a la Aseguradora demandada, devengue solo los intereses del art. 576 LE Civil, la parte actora pretende la condena al pago de los intereses del art. 20 LCS .

Fundamenta su pretensión en que desde la última consignación realizada por la Aseguradora el 17 de Mayo de 2007, por un importe total de 25.785,79 € no ha consignado nada más, pese a que desde el año 2007 conoce los gastos reclamados por la actora (5.632,09 €), a que desde el año 2007 conoce la Sanidad Forense, y a que en la Sentencia recurrida se concede 29.269,19 € más de la suma pagada hasta la fecha y a que, además, el art. 20 LCS en su redacción otorgada por la DF 13ª de la LEC exige para mantener el beneficio de la exención de imposición de intereses el consignar en el procedimiento penal dentro de los 10 días del emplazamiento (a nuestro entender dicha consignación debió realizarse por el importe reclamado en la demanda pues la Ley no prevé expresamente supuestos como el que nos ocupa), acreditan la justa petición de esta parte.

Debe recordarse que la Disposición Final 13 de la Ley 1/2000 a que se refiere la recurrente en su recurso quedó derogada por el Real Decreto Legislativo 8/2004 de 29 de Octubre , que aprueba la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos de Motor, cuyo artículo 9 , de aplicación, dice: " Si el asegurador incurriese en mora en el cumplimiento de la prestación en el seguro de responsabilidad civil para la cobertura de los daños y perjuicios causados a las personas o en los bienes con motivo de la circulación, la indemnización de daños y perjuicios debidos por el asegurador se regirá por lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre , de contrato de seguro, con las siguientes peculiaridades: a) No se impondrán intereses por mora cuando las indemnizaciones fuesen satisfechas o consignadas ante el juzgado competente en primera instancia para conocer del proceso que se derivase del siniestro, dentro de los tres meses siguientes a su producción. La consignación podrá hacerse en dinero efectivo, mediante un aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito o sociedad de garantía recíproca o por cualquier otro medio que, a juicio del tribunal, garantice la inmediata disponibilidad, en su caso, de la cantidad consignada. b) Cuando los daños causados a las personas hubiesen de sufrirse por estas durante más de tres meses o su exacta valoración no pudiera ser determinada a efectos de la consignación, el tribunal, a la vista de las circunstancias del caso y de los dictámenes e informes que precise, resolverá sobre la suficiencia o ampliación de la cantidad consignada por el asegurador, atendiendo a los criterios y dentro de los límites indemnizatorios fijados en el anexo de esta ley. Contra la resolución judicial que recaiga no cabrá recurso alguno. c) Cuando, con posterioridad a una sentencia absolutoria o a otra resolución judicial que ponga fin, provisional o definitivamente, a un proceso penal y en la que se haya acordado que la suma consignada sea devuelta al asegurador o la consignación realizada en otra forma quede sin efecto, se inicie proceso civil en razón de la indemnización debida por el seguro, será de aplicación lo dispuesto en el artículo 20.4 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre , de contrato de seguro, salvo que nuevamente se consigne la indemnización dentro de los 10 días siguientes a la notificación al asegurado del inicio del proceso".

La Aseguradora consignó el día 2 de Octubre (antes del transcurso de los tres meses) la cantidad de 12.690,59 €, que, declarada insuficiente por Auto de 16 de Octubre de 2006, fue ampliada con 5.393,30 € más, declarándose la suficiencia por Auto de 9 de Noviembre de 2006. El día 15 de Mayo de 2007 se emitió informe de sanidad por la Forense, consignando en pago la Aseguradora el día 17 de Mayo de 2007, 7.701,90 € adiccionales. En total 25.785,79 € que fueron entregados a la lesionada, con anterioridad a la celebración del juicio de faltas, (6 de Junio de 2008) en el que la actora no ejercitó acciones, según alega en su recurso porque estaba a la espera de su recolocación laboral.

Declarada suficiente la consignación realizada dentro de los tres meses, o la posteriormente realizada conforme al requerimiento del Tribunal, cuando el exacto alcance de las lesiones no pueda establecerse dentro de los tres meses, la Asegurada, de acuerdo con lo dispuesto en el art 9 LRC y Seguro en la Circulación, no incurre en mora.

Solo cuando la cantidad consignada declarada suficiente, es devuelta a la Aseguradora en el Juicio Penal, la Aseguradora está obligada a consignar dentro de los diez días siguientes a la notificación de la subsiguiente demanda civil, la suma devuelta, para evitar la mora del art. 20 LCS .

En el caso de Autos, la cantidad consignada 25.785,79 € no fue devuelta a la Aseguradora, pues había sido consignada en pago, y fue entregada en pago a la lesionada.

Si la Aseguradora no ha incurrido en mora, de conformidad con el concepto legal de mora, no se devengan otros intereses que los procesales del art. 576 L.E.Civil , tal y como determina la Sentencia recurrida.

SEPTIMO: La estimación parcial del recurso de apelación formulado por la actora, determina que no se haga imposición de las costas derivadas del mismo. Se imponen a la demandada las costas de su recurso de apelación (art. 394 y 398 L.E.Civil .

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación formulado por la actora Dª Sandra contra la Sentencia de 29 de Enero de 2010 dictada por el Ilmo. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Burgos , que se revoca parcialmente en el solo sentido de incrementar a 31.082,73 € la cantidad que debe abonar la Aseguradora demandada a la actora, manteniendo el pronunciamiento sobre intereses de la Sentencia recurrida, que respecto de la cantidad incrementada por esta Sentencia (1813,54 €) se devengarán desde la fecha de la misma.

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la Aseguradora demandada, que correrá con las costas derivadas del mismo.

No se hace imposición de las costas derivadas del recurso de apelación de la parte actora.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir por la Aseguradora demandada. Se acuerda la devolución a la actora apelante del depósito constituido por ella.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª ARABELA GARCÍA ESPINA, estando celebrando Audiencia Pública el Tribunal en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario, certifico.