Sentencia Civil Nº 85/2011, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 94/2011 de 03 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00085/2011

FERROL Nº 4

ROLLO Nº 94/11

S E N T E N C I A

Nº 85/11

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION CUARTA

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS.

JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG

CARLOS FUENTES CANDELAS

ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ

En A Coruña, a tres de marzo de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001383 /2009 , procedentes del JDO. 1A.INSTANCIA N.4 de FERROL, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000094 /2011, en los que aparece como parte demandado-apelante, LAMIGUEIRO S.A., representado en primera instancia por el Procurador SR. VILLALBA LÓPEZ y representado en esta instancia por el Procurador SR. PATRICIA BEREA RUÍZ, asistido por el Letrado D. DAVID VIDAL LORENZO, y como parte demandante-apelada, ASEFA, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS, representada en primera instancia por el Procurador SR. ARTABE SANTALLA y representado en esta instancia por el Procurador SR. NURIA RAMÓN CAMPOS, asistido por el Letrado D. ANTONIO ALBERTO HERNANDEZ DEL ROSAL, sobre RECLAMACION DE CANTIDAD.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE FERROL de fecha 30-9-10 . Su parte dispositiva literalmente dice: "Que estimando la demanda deducida por la representación procesal de ASEFA, S.A., DE SEGUROS Y REASEGUROS contra la entidad mercantil LAMIGUEIRO, S.A., debo declarar y declaro haber lugar a ella, condenando a la demandada a que le abone a la parte actora la suma de 26.005,86 euros, más los intereses legales desde la interpelación judicial, ello sin perjuicio de la aplicación de los procesales del art. 576 LEC , desde la fecha de la presente sentencia, imponiéndola a la entidad demandada las costas procesales".

SEGUNDO.- Contra la referida resolución por el demandado se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

TERCERO.- Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG.

Fundamentos

PRIMERO: El objeto del presente litigio, sometido a consideración judicial en esta alzada, en virtud del recurso de apelación interpuesto, radica en la demanda formulada por la compañía de seguros ASEFA S.A. SEGUROS Y REASEGUROS contra la compañía demandada LAMIGUEIRO S.A. La base fáctica en la que se funda la demanda consiste en que ambas partes litigantes se encuentran vinculadas por un contrato de seguro de responsabilidad civil de la construcción, de duración anual, iniciándose dicha relación contractual el 18 de julio de 2001, siendo prorrogada cada año hasta el 18 de julio de 2007.

En el contrato suscrito se pactó que el asegurado debería satisfacer la prima definitiva, que se obtiene de la prima regularizada, que se determina sobre la facturación real, mediante la aplicación a la misma de un porcentaje pactado, a la que se resta la prima provisional, que se calcula con base a la facturación que se prevé realizar durante el periodo de cobertura, y que facilita la propia entidad asegurada, la cual se abona al inicio de cada anualidad objeto de aseguramiento.

En el caso que enjuiciamos, la prima regularizada resultó ser 28.743,09 euros, resultante de aplicar a la facturación real del periodo 18 de julio de 2006 al 17 de julio de 2007, que ascendió a 3.614.918,78 euros, la tasa pactada del 7,48 por mil, a la cual restándole la prima provisional ya satisfecha, por importe de 2737,23 euros, sobre un cálculo provisional de facturación de 190.000 euros facilitado por la demandada, arrojó el resultado de 26.005,86 euros tras restar los 2737,23 euros de la prima provisional ya abonada, siendo aquélla suma la que se reclama en este litigio.

Seguido el juicio en todos sus trámites, con la oposición de la parte demandada, se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Ferrol, que estimó la demanda, pronunciamiento judicial contra el que se formuló el presente recurso de apelación, en el que se reproducen los mismos motivos obstativcs a la prosperabilidad de la demanda deducidos en la instancia ante el juzgado a quo.

SEGUNDO: Se alega en la demanda que la entidad demandada no suscribió las pólizas cuya reclamación se efectúa, y, por lo tanto, no está obligada a satisfacer la prima que figura en las mismas, de la forma precedentemente reseñada, mas no podemos aceptar tal argumento; pues la parte demandada conocía perfectamente, a juicio de este Tribunal, la fórmula de cálculo de la prima. No en vano así se vino funcionándose durante el inicio de la relación contractual con la compañía demandante hasta que surgió la presente contienda. Así resulta ya no sólo del hecho concluyente del pago de la prima provisional, sino también de la declaración del asesor laboral, contable y fiscal de la demandada, que admitió que la correduría de seguros le pedía justificante de la facturación real de la demandada para el cálculo de la prima, lo que se acredita del dato indiscutible de que tal información propia de la demandada se encontraba en poder de la actora, sin otra posible explicación que no fuera el cálculo de la prima. Es cierto que, en el acto del juicio, se preguntó al legal representante de la demandada si reconocía su firma en la póliza que ampara el último periodo de contratación reclamado ( f 154 ), contestando de forma negativa, con respecto a la que figura en el apartado del tomador del seguro, la cual resulta asaz diferente de la que figura en la diligencia de emplazamiento de D. Carlos Ramón Rodríguez Tenreiro, legal representante de la demandada.

Siendo así las cosas, como así son, el Tribunal obtiene las siguientes conclusiones probatorias:

Primera que el contrato de seguro existía, nadie lo negó y la prima provisional fue satisfecha.

En segundo lugar, que se pactó la forma reseñada de cálculo de la prima definitiva, no nos explicamos de otro modo como se facilitó los datos de facturación real de la empresa demandada, que obran en poder de la compañía apelada.

Tercero: También la forma de calcular la prima, que pactaba en sus contratos la demandante, era la que es objeto de reclamación en este proceso para dicha modalidad de seguro.

TERCERO: Ahora bien, es evidente que la firma que obra en la póliza litigiosa, que abarca el periodo de cobertura objeto de este proceso, no coincide con la de la parte demandada, sin que tampoco acudiese a juicio el corredor de seguros, que documentaba los contratos, sin embargo no nos ofrece duda que el contrato se prorrogó, lo que nadie discute, y en las condiciones pactadas del cálculo de la prima.

No obstante, al no constarnos la aceptación de la variación de la tasa de cálculo de la misma, que inicialmente se pactó en 6 por mil, sin que nunca llegase a operar, dado que no se superó la previsión de facturación sobre la real de cada ejercicio económico, no podemos dar por justificado que la pactada fuese del 7,48 por mil, cuando la firma que figura al pie de la póliza litigiosa, amén de resultar a simple vista asaz diferente a la del legal representante de la demandada, que no la reconoció como suya en su interrogatorio, es lo cierto también que, en la contestación de la demanda, se impugnaron expresamente las firmas de las pólizas, que incrementaban dicha tasa, sin que la actora propusiere, de forma poco comprensible, una pericial caligráfica ( art. 326.2 LEC ), para comprobar la bondad de las firmas que avalasen el incremento de la tasa del cálculo de la prima final.

Siendo así las cosas como así son, se determinará la prima aplicando la tasa del 6 por mil inicialmente pactada, en ausencia de otras pruebas y ante la falta de actividad justificativa de la demandante, que le correspondía al respecto la carga de la prueba, al ser hecho constitutivo de su pretensión ( art. 217 LEC ).

CUARTO: En cuanto al montante de facturación, lleva razón la parte demandada, en el sentido de que, al calcularse sobre las declaraciones del I.V.A. y, comprender las del tercer trimestre de 2006, los primeros 17 días del mes de julio de dicho año, que correspondían al cálculo de la prima de la anualidad precedente, al entrar en vigor la póliza, cuya reclamación se efectúa en este litigio, a las 0.00 horas del día 18 del precitado mes y año, hay que restar lo facturado en los 17 primeros días de tal trimestre para la determinación de la denominada prima regularizada, que se fijará por el procedimiento de dividir el montante total de la facturación real del mentado trimestre entre los 92 días del mismo y la cantidad así obtenida multiplicarla por 17, para, a continuación, restarla del importe total de facturación, y todo ello en ausencia de otros datos.

Por todo ello, la suma objeto de condena será la correspondiente de descontar, de la forma reseñada, lo facturado en los primeros 17 días del tercer trimestre de 2006, que asciende a 593.729,29 euros, del montante total de lo facturado durante todo el periodo anual del seguro, lo que arroja la suma final de 3.021.189,49 euros ( 3.614.918,78 euros - 593.729,29 euros), careciéndose de razones por las cuales no se va a computar lo facturado al 7% de I.V.A. Sobre dicha suma si aplicamos el 6 por mil de tasa, más el 6% del IPS y CLEA del 0,3% arroja la suma final de 19269,13 euros de prima regularizada, al cual si le restamos los 2737,23 euros de la prima provisional satisfecha supone la cantidad final de 16531,9 por la que se estima la demanda.

QUINTO: No es de aplicación, al presente, caso, el art. 15 II de la LCS , conforme al cual: " En caso de falta de pago de una de las primas siguientes, la cobertura del asegurador queda suspendida un mes después del día de su vencimiento. Si el asegurador no reclama el pago dentro de los seis meses siguientes al vencimiento de la prima se entenderá que el contrato queda extinguido. En cualquier caso, el asegurador, cuando el contrato esté en suspenso, sólo podrá exigir el pago de la prima del período en curso" . Ello es así, toda vez que la prima sí fue abonada, si bien con carácter provisional, al comienzo de que cada anualidad de aseguramiento, pendiente de una regularización final conforme a lo facturado en el periodo objeto de cobertura, con lo que no estamos ante el supuesto contemplado en dicho precepto. Otra cosa hubiera sido si no se hubiera pagado la prima provisional con arreglo a las previsiones de facturación, mas no es este el caso que nos ocupa, en el que la demandada abonó puntualmente los 2737,23 euros inicialmente calculados, regulándose en las condiciones del seguro las consecuencias jurídicas en el supuesto del incumplimiento del deber de declarar el importe real de la facturación o hacerlo con inexactitudes ( cláusula 3.3.4 . ), mediante la reducción proporcional de la prestación de la compañía.

SEXTO: La parcial estimación de demanda y recurso de apelación, conlleva no se haga especial pronunciamiento sobre las costas de ambas instaancias ( arts. 394 y 398 LEC ).

Fallo

Con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto, debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Ferrol, en el sentido de estimar la demanda por la suma de 16531,9 euros con los intereses legales de la misma desde la fecha de interposición de la demanda y los del art. 576 LEC desde la fecha de la sentencia de instancia, todo ello sin hacer especial pronunciamiento con respecto a las costas de ambas instancias.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

Esta sentencia es firme y contra ella no cabe recurso alguno.

Y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

Así por esta sentencia de la que se llevará certificación al rollo de apelación civil, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario certifico.