Sentencia Civil Nº 85/2011, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 561/2010 de 17 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

A CORUÑA SENTENCIA: 00085/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA

SECCIÓN SEXTA

SANTIAGO DE COMPOSTELA

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 561/2010

Ilmo/s. Sr/es. Magistrado/s:

Dª LEONOR CASTRO CALVO -PRESIDENTE-

D. JOSÉ GÓMEZ REY

D. ANTONIO PILLADO MONTERO

SENTENCIA

NÚM. 85/11

En SANTIAGO DE COMPOSTELA, a diecisiete de Febrero de 2011.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 7/2009, procedentes del JDO. INSTRUCCION N. 3 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 561/2010, en los que aparece como parte apelante, Dª Evangelina , representada por el Procurador de los tribunales, Sra. MARIA SOLEDAD SANCHEZ SILVA, como parte apelada, D. Teodoro , representado por el Procurador de los tribunales, Sra. MARIA PEREZ OTERO, y con la intervención del MINISTERIO FISCAL ; siendo Magistrada Ponente la Ilma. Dª LEO NO R CASTRO CALVO , quien expresa el parecer de la Sala en los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO. - Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. INSTRUCCION N. 3 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, por el mismo se dictó sentencia con fecha 2/9/10 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

"Que estimando parcialmente tanto la demanda principal como la demanda reconvencional formuladas en su día por los Procuradores Sres. Pérez Otero y Sánchez Silva, en la representación que ostentan en autos de Don Teodoro y doña Evangelina , asistidos por los letrados Sres. Lorenzo Vázquez y Conde Roa, DEBO ACORDAR Y ACUERDO:

1º) La disolución del matrimonio formado por Don Teodoro Y Evangelina , (cuyo matrimonio figura inscrito en el Registro Civil de Santiago de Compostela al Tomo 85, Pagina 150, sección 2ª), con todos los efectos inherentes a dicha declaración.

2º) La revocación de poderes y consentimientos que se hubieren otorgado con todos los efectos inherentes a tal pronunciamiento y la disolución de la COMUNIDAD GANANCIAL.

3º) Atribución al demandante y al hijo común con el que convive, del uso y disfrute vivienda familiar, sita en AVENIDA000 Portal NUM000 , NUM001 Milladoiro-Ames.

4º) La guardia y custodia del menor se atribuye al demandante con la patria potestad compartida entre ambos progenitores con el siguiente régimen de visitas a favor de3 la madre:

-Al menos una tarde a la semana, que ha de fijarse de común acuerdo entre ambos progenitores.

NUM000 ) En cuanto a los pronunciamientos de carácter económico, es procedente acordar el abono por parte de DOÑA Evangelina , en concepto específico de pensión por alimentos a favor del hijo, la cantidad de 175 euros mensuales, en concepto de contribución a los gastos derivados de su educación y mantenimiento de aquél, estableciéndose que deberán ser abonadas por ésta, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que designe el actor, actualizables en atención al IPC anual.

Asimismo contribuirá, en la medida de su capacidad patrimonial, con un 50% de todos los gastos extraordinarios derivados de la educación y sostenimiento de los hijos, que estén debidamente acreditados.

6º) El padre y demandante contribuirá en un 50% de la cuota hipotecaria que grava la vivienda familiar.

7º) El uso y disfrute del vehículo ganancial a la madre y demandada reconviniente.

8º) No se efectúa especial pronunciamiento sobre costas procesales, vista la naturaleza del proceso y la estimación parcial de la demanda principal y reconvencional."

SEGUNDO .- Notificada dicha resolución a las partes, por Evangelina se interpuso recurso de apelación, admitido y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, y señalándose para la deliberación, votación y fallo el pasado día once de febrero de dos mil once, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO. - En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada.

PRIMERO.- El recurso de apelación que se resuelve se alza contra una sentencia en la que se decreta el divorcio de los litigantes Dª Evangelina Y D. Teodoro estableciendo los efectos colaterales y medidas que han de regir la nueva situación del matrimonio. Que sucintamente son que se atribuye al esposo y padre la guardia y custodia del hijo común, con patria potestad compartida; se atribuye al esposo e hijo el uso de la vivienda conyugal; y, se fija pensión alimenticia para el hijo, a cargo de la apelante, la cantidad de 175 euros.

Interpone recurso de apelación la esposa solicitando:

a) que se atribuya a la misma el uso del domicilio conyugal, y subsidiariamente, para el caso de que se mantenga lo acordado en sentencia que se obligue al marido a seguir una terapia de deshabituación alcohólica.

b) que se acuerde que las visitas entre la misma y el menor se fijen de común acuerdo entre ambos.

c) que se rebaje a 75 euros la cantidad que Dª Evangelina ha de abonar por el concepto de alimentos

d) que el esposo ha da abonar la deuda contraída con Banco "Cetelem" SA que en agosto de 2.010 ascendía a 307,32 euros.

El esposo, se opone solicitando la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- Conforme al art. 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil "en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el Tribunal de primera Instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación".

En el presente caso, llevando a cabo una nueva valoración de la prueba, en uso de las facultades revisoras antes expuestas, se alcanza la conclusión de que procede la confirmación de la sentencia de instancia por sus propios y acertados fundamentos.

Elemento clave en la decisión, es el hecho de que el hijo del matrimonio cuenta en la actualidad con 17 años cumplidos y lleva al menos 2 años conviviendo con su padre, por lo que la apelante ya no solicita la guardia y custodia.

Ante lo cual, el criterio de este tribunal, manifestado reiteradamente, es que les ha de ser concedido el uso de la vivienda conyugal, por constituir el interés más digno de protección.

La apelante, en la súplica del recurso vincula la atribución del uso de la vivienda a que se compela al esposo a seguir un tratamiento de deshabituación alcohólica, lo cual es totalmente imposible dado que se trata de una cuestión personal que nada tiene que ver con la medida adoptada. El estado de salud del demandante es una cuestión estrictamente privada del mismo. Y su única trascendencia en esta sede, sería la que estuviera en relación con su idoneidad para hacerse cargo de la custodia del hijo, extremo que no es cuestionado por la apelante.

TERCERO.- La segunda petición del recurso, relativa a que las visitas se concierten entre madre e hijo, es más bien formal, dando por supuesto este tribunal que a la vista de la edad del hijo y de las recomendaciones que se hacen en la sentencia, las visitas entre uno y otro se han de hacer de mutuo acuerdo. En todo caso, ha de ponerse de manifiesto que es cierto que en la parte dispositiva de la sentencia apelada se exhorta a que sean los cónyuges los que se pongan de acuerdo al fijar como régimen a favor de la madre: "al menos una tarde por semana, que ha de fijarse de común acuerdo entre ambos progenitores".

Expresión esta que no pretende compeler o imponer obligaciones, sino que busca el consenso. No obstante lo cual, en aras a facilitar la comunicación entre madre e hijo se acuerda la supresión de esa exhortación, para el caso de que como dice la apelante pudiera generar problemas si se interpreta en su sentido más literal.

CUARTO.- Mayores problemas suscita la fijación de la pensión alimenticia que se establece en 175 euros, solicitando la madre que se rebaje a 75, so pretexto de que su situación económica no le permite alcanzar aquella cifra.

Al respecto, es doctrina jurisprudencial constante que para la fijación de la pensión de alimentos a favor de los hijos, deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los litigantes, que contribuirán con carácter proporcional en atención a lo dispuesto en los artículos 142, 144, 146 y 147 del Código Civil , a sufragar la cuantía de los alimentos, la cual a su vez tiene que ser proporcionada no sólo al caudal y medios de quien los da, si no también, a las necesidades de quien los recibe, siempre atendiendo al principio informador de "favor filii"; normativa esta, que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, sino que implica solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro.

El marco económico en el que nos desenvolvemos es, que el padre se halla en paro percibiendo 700 euros mensuales y la madre trabaja para la empresa "Clece, SA" como auxiliar de ayuda a domicilio, obrando en autos certificado de dicha entidad en el que se indica que su contrato tiene carácter indefinido y que está adscrita al "convenio colectivo marco estatal de servicios de atención a personas dependientes y desarrollo de la promoción de la autonomía personal" en el que se estipula una retribución anual para el año 2.009 de 14 pagas de salario base por importe de 872,3 euros brutos; si bien a la fecha en que se emitió la certificación, 31 de marzo de 2.009, se hallaba de baja por incapacidad temporal.

Es cierto que la actora deberá abandonar el domicilio conyugal, lo que le supone el afrontar nuevos gastos o buscar una solución como la que el esposo e hijo han venido manteniendo hasta el momento. No obstante lo cual, teniendo presentes los gastos a lo se ha de hacerse frente para la manutención y educación del menor, entiende este tribunal que procede mantener la pensión de 175 euros mensuales fijada en la sentencia.

QUINTO.- Se solicitaba finalmente la declaración de que el esposo ha da abonar la deuda contraída con Banco Cetelem SA que en agosto de 2.010 ascendía a 307,32 euros.

La referida deuda se corresponde con el importe de un televisor cuyo pago fue financiado por la referida entidad (folios 45 y 46). Al respecto el juez dice que dado que no se conoce su importe, la correspondiente liquidación deberá llevarse a cabo en el procedimiento de liquidación de la sociedad de gananciales.

Se comparte por completo tal decisión. El contenido propio de la sentencia de divorcio es el que se expresa en el art. 90 y siguientes del Código Civil , sin que haya de descenderse a cuestiones tan concretas como la que se plantea, que en todo caso se habrán de dirimirse en la liquidación del régimen matrimonial.

A mayor abundamiento, ha de significarse que a la vista de la documentación obrante en autos es dudoso que la deuda tenga carácter ganancial, toda vez que quien la contrae el demandante.

SEXTO.- Dada la especial naturaleza del procedimiento y la índole de las pretensiones deducidas, tal y como autorizan los artículos 394-1 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede hacer expreso pronunciamiento respecto de las costas causadas en esta alzada.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey y de conformidad con el artículo 117 de la Constitución,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación promovido por Dª Evangelina , se confirma sustancialmente la sentencia dictada por el Juzgado de de 1ª Instancia nº 3 de Santiago de Compostela, rectificándola en el único sentido de suprimir del apartado 4ª de su parte dispositiva la recomendación de que las visitas "habrán de fijarse de común acuerdo entre ambos progenitores". Se mantienen los restantes pronunciamientos, sin hacer imposición de las costas de la segunda instancia.

Notifíquese esta Sentencia, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que la misma es firme, y que contra ella no cabe recurso alguno.

Dentro del plazo legal, devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de Sala de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.