Sentencia Civil Nº 85/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 719/2009 de 14 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 20

MADRID

SENTENCIA: 00085/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 20ª

SENTENCIA Nº

Rollo: RECURSO DE APELACION 719 /2009

Ilmos. Sres. Magistrados:

JUAN VICENTE GUTIÉRREZ SÁNCHEZ

RAMÓN FERNANDO RODRÍGUEZ JACKSON

JOSE VICENTE ZAPATER FERRER

En MADRID, a catorce de febrero de dos mil once.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 20 de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 611/2008, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de ALCALA DE HENARES, a los que ha correspondido el Rollo 719/2009, en los que aparece como parte apelante GERENCIA Y ADMINISTRACION DE INMUEBLES, S.L., representado por la procuradora Dª GLORIA MESSA TEICHMAN, y como apelado PROMAIN- GAS, S.L., representado por el procurador D. JORGE PEREZ VIVAS, SOCOTEC IBERICA S.A., representado por la procuradora Dª PALOMA MIANA ORTEGA y OBRAS E INSTALACIONES MARTIN, S.L., sobre reclamación de daños y perjuicios, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE VICENTE ZAPATER FERRER.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Alcalá de Henares, en fecha 29 de mayo de 2.009, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que desestimando la demanda formulada por la Procuradora Dª Purificación David Calero en nombre y representación de HERENCIA Y ADMINISTRACIÓN DE INMUEBLES S.L., debo absolver a las codemandadas, OBRAS E INSTALACIONES MARTÍN, S.L., PROMAIN-GAS S.L. y SOCOTEC IBERIA, de todos los pedimentos de la demanda, todo ello con imposición de las costas a la parte actora.- Que estimando la demanda reconvencional formulada por el Procurador D. Javier González Gómez en nombre y representación de OBRAS E INSTALACIONES MARTÍN S.L., debo condenar a la demandada de reconvención, GERENCIA Y ADMINISTRACIÓN DE INMUEBLES, S.L., a abonar a la reconviniente la cantidad de 9.748,70 euros, todo ello con imposición a la demandada de reconvención de las costas de esta demanda.".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, exponiendo las alegaciones en que basa su impugnación. Admitido el recurso en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la apelada, que presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario. Elevados los autos ante esta Sección, fueron turnados de ponencia, y quedando pendientes de resolución, se señaló fecha para la deliberación y votación, que se ha llevado a cabo por los Magistrados de esta Sección.

TERCERO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- La entidad demandante ha sido promotora de tres viviendas unifamiliares en la calle Fuentelviejo número 11 A en la Colonia Fin de Semana en el Distrito de San Blas de Madrid, y para este objeto concertó con OBRAS E INSTALACIONES MARTÍN S.L. la instalación de fontanería, aire acondicionado, gas y paneles solares; pero la contratista carecía de la titulación reglamentaria para la instalación de gas, por lo que la subcontrató con PROMAIN-GAS SL, como había hecho para la ejecución de otros capítulos de la obra que se le había encargado. Concluida la instalación del gas, SOCOTEC IBÉRICA, que es una empresa autorizada por GAS NATURAL SDG, SA para su homologación, emitió dictamen con las deficiencias observables, pero la entidad actora se niega a autorizar su ejecución y recepción, y ha decidido resolver el contrato con OBRAS E INSTALACIONES MARTÍN S.L., solicitando en su demanda que se declare su derecho a contratar otra empresa autorizada para la instalación del gas en la promoción inmobiliaria que realiza, y a que la contratista y las subcontratistas le indemnicen por los daños y perjuicios que se le han ocasionado con su actuación, y que cifra en los intereses calculados para la ampliación del préstamo con garantía hipotecaria que obtuvo para ejecutar la obra.

SEGUNDO .- En la sentencia recurrida se rechaza la demanda y se admite la reconvención, que formuló la entidad contratista, para que se le hicieran efectivas ciertas facturas pendientes de pago por la obra que se le había contratado. Se estima en dicha resolución que sin solicitar en la demanda la resolución del contrato concertado por la actora y la contratista, no cabe un pronunciamiento sobre la autorización pretendida para que la obra se concluya por otra empresa distinta a la instaladora del gas, porque ello supondría una resolución contractual que no ha sido interesada expresamente en la demanda, y en modo alguno cabe en este momento interferir en las futuras relaciones de la actora con las entidades que estime oportuno contratar. También se rechaza la indemnización de daños y perjuicios pretendida por la demandante, porque la documentación aportada por las partes acredita un cometido diverso en las obligaciones que asumía la entidad contratista; esto es, no sólo la instalación de gas, sino también la de fontanería, aire acondicionado y paneles solares. Además de ello, en ningún momento se establece que la contratista hubiera de ostentar la titularidad de empresa instaladora, ni le estaba prohibido subcontratar con otros que sí la tuvieran, como así lo decidió para la instalación de gas, como también había hecho para los otros cometidos que se le habían encomendado; por ello, al no existir pacto expreso en contrario y permitirlo la Ley 32/06 reguladora de la subcontratación en el ámbito de la construcción, esta decisión no se puede calificar de incorrecta ni contraria a lo pactado, y, por tanto, ni es causa de incumplimiento contractual, ni puede sustentar la indemnización que se solicita, que, en todo caso, sería imaginable contra la contratista pero no contra las otras dos subcontratistas, ya que es inexistente la relación causal necesaria entre su cometido y el resultado dañoso que se les imputa, por lo que procede su desestimación ya que no se ha demostrado un incumplimiento contractual que la genere.

Sin embargo, se estima la reconvención por las facturas no abonadas por la actora a la contratista, pues la documentación que aquélla aporta acredita otros pagos, pero no el de las facturas presentadas. Por otra parte, la excepción de cumplimiento defectuoso indica, de un lado, que hubo cumplimiento, y, de otro, exige la demostración de los defectos observables, pero, aún de haberlos, por su propia voluntad ha impedido a las subcontratistas repararlos. De este modo, como no se ha demostrado el pago de las facturas reclamadas y se ha procedido de forma unilateral a resolver el contrato, ni es admisible la excepción de cumplimiento defectuoso ni la de pago, por lo que se admite la reconvención.

TERCERO .- El recurso de apelación se articula en cuatro alegaciones, que la parte denomina "Motivos", exponiendo en el Primero un planteamiento general de la cuestión, que titula "Concreción de los hechos", y en el mismo aduce que habiendo sabido que la entidad contratista no contaba con personal titular de la oportuna autorización administrativa para la instalación de gas, se valió de la codemandada, que disponía del mismo para legalizar las obras, pero esto le ocasionó una gran preocupación, y ante el silencio de las demandas pese a esta situación, resolvió el contrato de ejecución de la instalación de gas, solicitando que la entidad demandada accediera a consentir que otra empresa autorizada pudiera ejecutar una nueva instalación, despejando así cualquier duda acerca de su legalidad. Su pretensión es, por tanto, que al resultar antirreglamentaria la instalación efectuada por las demandadas, se declare su derecho a ejecutar una nueva instalación por medio de otra empresa que la ejecute con las debidas garantías. En el Segundo motivo de su recurso la parte denuncia indebida aplicación del artículo 1124 Código Civil y de la jurisprudencia que lo interpreta, sosteniendo que, contra lo que se estima en la sentencia, su pretensión no es que se declare judicialmente la resolución contractual, pues la facultad resolutoria de los contratos se puede ejercitar extrajudicialmente y sin sujeción a ninguna formalidad especial, sin perjuicio de que sean los Tribunales quienes examinen y sancionen su procedencia cuando se impugna o rechaza; la decisión judicial no produce la resolución contractual, sino que proclama su procedencia. En el presente supuesto, la relación contractual de la dueña de la obra con la contratista quedó perfectamente resuelta desde el mismo momento que se notificó a la demandada, quien no ha mostrado oposición formal a dicha resolución, ni extrajudicialmente ni en sede reconvencional, por lo que no se puede sostener que era precisa dicha solicitud. Si la resolución ha producido ya todos sus efectos extrajudicialmente, ningún obstáculo habrá para estimar el pedimento declarativo instado en la demanda, porque los nuevos instaladores exigen para acometer la obra la expresa autorización de la codemandada que pretende homologar lo hecho, derecho que se admite por la empresa suministradora, en contraste con la cerrada negativa de las entidades codemandadas. En la alegación Tercera se cuestiona la subcontratación de la codemandada y la ejecución material de la instalación de gas, y en ella se aduce que el contrato concertado con la demandada se resolvió extrajudicialmente, sin que ésta haya formalizado la más mínima objeción; de modo que en este juicio no se discute si dicha resolución se ajustó o no a la ley, sino si la actora tiene o no derecho a prescindir de la instalación ejecutada, y encargar la ejecución a otra entidad con título suficiente para ejecutarla en condiciones reglamentarias; por eso el segundo pedimento de la demanda es una indemnización por los daños y perjuicios ocasionados, pues, por las anomalías que esta situación ha originado, se generaron mayores intereses del préstamo hipotecario con el que se financió la promoción, que se deben resarcir por las demandadas.

CUARTO .- Es cierto que en el ámbito del artículo 1124 del Código Civil la jurisprudencia viene declarando que la facultad resolutoria del contrato puede efectuarse extrajudicialmente sin sujeción a forma determinada, aunque es precisa la declaración judicial, postulada por vía de acción y no de excepción, de que está bien hecha por ser conforme a derecho y concurrir los requisitos exigibles al efecto cuando existe oposición de la otra parte ( STS 19-4 y 8-5 2001 y 27-10-2004 ), lo que significa que la decisión pronunciada en vía judicial no causa la resolución, sino que se limita a proclamar la procedencia de la ya operada ( STS 22-4-2005 ); pero, como indica la STS de 19-11-1984 esta declaración de voluntad debe ser recepticia, y genera el efecto deseado una vez producida la notificación al destinatario. Pero, premisa ineludible para la viabilidad de la facultad resolutoria tácita en las obligaciones recíprocas, es que se haya producido el incumplimiento de lo que incumbe a uno de los obligados, pues, de otra manera, la validez y el cumplimiento de lo pactado quedaría al exclusivo arbitrio de una de las partes, con clara vulneración de lo dispuesto en el artículo 1256 del Código Civil .

Por ello, fuera del contenido meramente expositivo de la alegación Primera, ninguna de las tres es admisible, porque, conforme a la moderna jurisprudencia a la hora de interpretar y aplicar el artículo 1124 del Código Civil , se han abandonado las posiciones que, de una u otra forma, exigían una reiterada y demostrada voluntad rebelde en el incumplimiento de las obligaciones contractuales, o la voluntad obstructiva al cumplimiento, afirmando en la actualidad que basta atender al dato objetivo de la injustificada falta de cumplimiento o producida por causa imputable al que pide la resolución, siempre que tenga la entidad suficiente para motivar la frustración del fin del contrato ( STS 14-5-2008 ), requisito que, evidentemente, falta en el presente supuesto, donde lo que cuestiona la actora es la instalación del gas por un empresario distinto al contratista. Por otra parte, es cierto que con el documento número 9 de los que se acompañan a la demanda se acredita que la actora hizo saber a la contratista su decisión de resolver el contrato, pero lo que falta es la aceptación de esta última que, permanentemente, ha venido sosteniendo frente a la otra su crédito impagado, lo que significa que en ningún momento ha admitido la resolución del vínculo que obliga a su resarcimiento.

Es destacable la imprecisión con que se describe el Hecho Primero de la demanda, donde la actora señala que concertó con la contratista la instalación del gas, porque, según se deduce de lo actuado y no se cuestiona por la apelante, el contrato entre ambas entidades comprendía otros capítulos distintos, como fueron, además de la instalación del gas, las correspondientes a fontanería, aire acondicionado y paneles solares. De esta multiplicidad de cometidos se deduce que lo concertado inicialmente fue un auténtico contrato de obra, por el cual la contratista se obligaba a la ejecución de los expresados capítulos por precio cierto, y, conforme a lo dispuesto en el artículo 1596 del Código Civil y lo que la prueba practicada en este juicio ha demostrado sobre los condicionamientos del contrato, con independencia de lo que dispone la Ley 32/2006 del 18 octubre , nada impedía al contratista emplear a otras personas en la obra, por más que la jurisprudencia extiende los efectos de este precepto al subcontrato de obra ( STS 16-3-1998 y 4-6-2002 ). La amplitud de esta facultad revela que no se puede entender incumplido el contrato de obra porque la instalación del gas se efectuara por una persona distinta a la demandada, cuando nada se demuestra expresamente pactado sobre las cualidades personales que había de ostentar el obligado a la ejecución, ni se estipuló objeción alguna a eventuales subcontrataciones. Por otra parte, reparadas las deficiencias de remate y acabados en la instalación efectuada, ninguna prueba demuestra su inviabilidad.

Consecuencia de todo ello es que no sea apreciable conceptual ni objetivamente un incumplimiento que legitime la resolución unilateral del contrato de obra concertado. Por ello es inadmisible que la entidad demandante y apelante sitúe como punto de partida de su tesis la resolución consumada del contrato, cuando efectivamente no se ha producido, ni los hechos en que se sustenta tienen entidad suficiente para sostener la acción resolutoria que interesa. Por lo tanto es acertada la observación que se expone en la sentencia recurrida, sobre la inadmisible eficacia resolutoria del primer pedimento de la demanda, que la esconde cuando en ella no se solicitó la resolución del contrato, sino una declaración que sólo podría ser consecuencia de dicha resolución implícitamente promovida, con independencia de los contratos que pueda concertar la demandante con otras empresas sobre la instalación de gas. El resultado es que sin causa bastante para la resolución, es inadmisible el primer efecto que de ello deriva, que es la imposibilidad de fijar la indemnización de daños y perjuicios solicitada.

QUINTO .- En la alegación Cuarta del recurso se combate la admisión de la reconvención que se pronuncia en la sentencia recurrida, aduciendo, de una parte, que han sido demostrados defectos en la instalación de fontanería y saneamiento, de calefacción y de gas, por medio de un documento emitido por la entidad de control a quien se lo encargó, y, en consecuencia, se debe admitir la excepción de cumplimiento defectuoso impidiendo la reclamación, sin perjuicio de que, una vez corregidos los defectos, se tendrá derecho a cobrar la deuda. De otro lado, resulta contradictorio que en la misma sentencia no se admita la declaración judicial de la resolución del contrato, y, a la vez, dicha resolución contractual sirva de sustento para desestimar la oposición a la reconvención que formuló la entidad apelante.

La alegación no es admisible, ante todo, porque la razón fundamental por la que en la sentencia recurrida se admite la reconvención, es que, reclamado en ella el importe de facturas que hizo efectivas la reconviniente, no hay prueba de que hayan sido abonadas, pues para objetar esta pretensión se acreditó el pago de otras facturas pero no de las que son objeto de reconvención, sin aludir a defectos o incumplimientos, cuya reparación ha impedido la apelante con su decisión de resolver el contrato. Es, por tanto, el acreditado cumplimiento de la obligación, el impago demostrado de la deuda y la voluntad obstativa a la reparación de los defectos lo que fundamenta la admisión de la reconvención. Quienes declararon en el juicio revelaron la existencia de deficiencias finales, pero de tan escasa entidad e importe tan reducido, que, ineludiblemente, entran en el capítulo de los repasos finales, que no implican un cumplimiento defectuoso; aparte que no se dio opción para corregirlos, ni consta que se notificaran a la contratista, quien al oponerse al recurso manifiesta oportunamente que el informe de control de ejecución, en que la demandante fundamenta su pretensión, no ha sido ratificado en el juicio y presenta unas imprecisiones tan importantes sobre la ubicación de los defectos y su autoría, que inutilizan su eficacia demostrativa, o bien prescinden de su consideración como deficiencias en el proyecto de instalaciones, cuando el acta de recepción del edificio terminado aparece entregado a satisfacción, sin reservas técnicas y cumpliendo las condiciones legales y contractuales.

Como consecuencia, procede confirmar la sentencia recurrida por sus propios iguales fundamentos.

SEXTO .- A efectos del art. 398 LEC las costas devengadas en el recurso serán cargo de la apelante.

Por lo expuesto

Fallo

que DESESTIMANDO el recurso de apelación mantenido en esta instancia por la Procuradora D. Gloria Messa Teichman en representación de GERENCIA Y ADMINISTRACIÓN DE INMUEBLES SL contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado - Juez de Primera Instancia del Nº 4 de los de Alcalá de Henares con fecha 29 mayo 2009 en los autos a que el presente Rollo se contrae CONFIRMAMOS dicha resolución, con imposición a la apelante de las costas causadas en este recurso.

Esta sentencia es firme y no cabe contra ella recurso de casación, al haberse seguido el proceso por razón de la cuantía y ser ésta inferior a la establecida en el art. 477.2 2º LEC , ni el recurso extraordinario por infracción procesal por lo dispuesto en la Disposición Final 16ª, apartado 1, párrafo primero y regla 2ª de la LEC 2000 .

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de certificación literal de esta resolución para su cumplimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al Rollo de Sala y se notificará a las partes en la forma establecida en los arts. 150 y 208-4º de la LEC , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.