Sentencia Civil Nº 85/2011, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 60/2011 de 17 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00085/2011

Sección Cuarta

Rollo de Sala 60/2011

ILMOS. SRES.

D. CARLOS MORE NO MILLÁN

PRESIDENTE

D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER

D. JUAN ANTONIO JOVER COY

MAGISTRADOS

En la ciudad de Murcia, a diecisiete de febrero del año dos mil once.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio de Modificación de Medidas Definitivas en Procedimiento de Familia que con el número 1497/09 se ha seguido en primera instancia ante el Juzgado Civil número Tres (Familia 1) de Murcia entre las partes, como actor y ahora apelante D. Samuel , representado por el Procurador Sr. Riquelme Marín y defendido por la Letrada Sra. Riquelme Marín, y como demandada y ahora apelada Dª. Maribel , representada por el Procurador Sr. Gálvez Giménez y defendida por el Letrado Sr. López Garre. En la primera instancia fue parte el Ministerio Fiscal. Siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de instancia citado con fecha 13 de julio de 2010 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda presentada por D. Samuel contra Dª. Maribel debo declarar y declaro haber lugar a la modificación de las medidas vigentes, en los siguientes términos, sin hacer expresa condena en las costas de esta instancia: Se declara extinguida, con efectos a la fecha de la presente resolución, la pensión de alimentos del hijo llamado Francisco".

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, preparó e interpuso recurso de apelación D. Samuel , solicitando su revocación parcial.

Después se dio traslado a la otra parte, quien presentó escrito oponiéndose al mismo, pidiendo la confirmación de la sentencia.

Por el Juzgado se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Cuarta donde se registraron con el número 60/11 de Rollo. Tras personarse las partes, por providencia del día 10 de febrero de 2011 se señaló el de hoy para la votación y fallo de la causa, que ha sido sometida a deliberación de la Sala.

TERCERO.- En la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Samuel plantea demanda de modificación de medidas definitivas fijadas en procedimiento de divorcio para que se declare extinguida la pensión compensatoria a favor de la demandada, que el auto dictado en un procedimiento de ejecución de la sentencia de divorcio incurrió en determinados errores en la cuantificación de la deuda que se ejecuta y que se concrete la deuda alimentaria a favor del hijo en la mitad y se reparta entre los progenitores en una proporción de 70-30 %.

Contesta la demandada oponiéndose, poniendo de relieve que en este procedimiento no pueden hacerse pronunciamientos sobre lo resuelto por auto firme en el de ejecución de título judicial, que no debe extinguirse la pensión compensatoria, ni rebajarse el importe y forma de distribución de la pensión de alimentos del hijo.

Tras la celebración del juicio y la práctica de las pruebas propuestas, se dicta sentencia por la que se rechaza pronunciarse sobre el contenido del auto dictado en ejecución de la sentencia de divorcio, por no ser el procedimiento seguido el adecuado para ello. En cuanto a la pensión de alimentos del hijo, la declara extinguida, al haberse incorporado de forma estable al mundo laboral, pero rechaza la extinción de la pensión compensatoria al no quedar acreditado que la relación que mantiene la demandada sea algo más que un noviazgo ni que la exesposa haya mejorado en su posición económica. No impone las costas.

Plantea recurso de apelación al actor, concretado al pronunciamiento sobre pensión compensatoria, denunciando error en la valoración de las pruebas e infracción de los principios que regulan esta pensió, pues es una materia sometida a la libre disposición de las partes y se cumple el presupuesto para su extinción previsto por las mismas en el convenio (relación sentimental estable). Además, la esposa ha mejorado económicamente, pues ha tenido acceso al mercado laboral, y si no trabaja ahora es por su desidia, aparte de que el desequilibrio entre las partes ya se ha reestablecido con los doce años que lleva pagando la pensión compensatoria y con los bienes adjudicados en el divorcio. Por todo ello solicita que se declare extinguida la pensión o, subsidiariamente, se reduzca en la cantidad que la Sala considere oportuna.

Del recuro se dio traslado a la parte contraria, que se opuso, negando que se dé el presupuesto pactado para declarar extinguida la pensión compensatoria y poniendo de relieve que sólo ha trabajado tres años en la empresa que dirige su marido, quien la ha despedido de manera improcedente, sin que por su edad y minusvalía tenga posibilidades de acceso al mercado laboral.

SEGUNDO.- La resolución del recurso exige, en primer lugar, poner de relieve la especialidad del procedimiento y materia que en él se sigue.

Así, estamos ante un proceso previsto en el artículo 775 LEC , de modificación de medidas definitivas, concretado a un pronunciamiento sobre pensión compensatoria. El citado precepto está comprendido dentro del Capítulo IV (De los procesos Matrimoniales y de Menores) del Título I (De los procesos sobre Capacidad, Filiación, Matrimonio y Menores) del Libro IV (De los procesos especiales) de la vigente LEC. Estamos pues ante un proceso especial, pero ello, en el presente caso, no implica una regulación específica en cuanto a los principios generales que rigen en materia de momento de alegar hechos, plantear el objeto del procedimiento, inmodificabilidad del mismo y prohibición de introducir cuestiones nuevas en la segunda instancia, así como a la disponibilidad sobre el objeto del proceso, pues, como ponen de relieve los artículos 751.3 y 752.4 , las singularidades previstas para estos procesos especiales no rigen cuando se trata de materias de las que las partes puedan disponer libremente según la legislación civil aplicable, y la pensión compensatoria es una de tales materias, como resulta del art. 91 C . c. que no la contempla entre las que el Juez debe determinar en defecto de acuerdo entre los cónyuges. El propio apelante afirma que "nos encontramos ante una materia que no es de orden público" (folio 247).

En la extensa demanda origen de este proceso el actor dedica poco más de un folio al tema ahora recurrido (entre los folios 8 y 9), y en el mismo alega dos causas de extinción: 1ª. Darse la circunstancia contemplada en el convenio (estipulación 6ª), por mantener la demanda una relación sentimental estable con una tercera persona. 2ª. Por haber variado sustancialmente su situación laboral (y por tanto económica), ya que se encuentra trabajando desde el año 2006 con un contrato indefinido y un salario mensual de 976Ž60 €.

Nada se mencionó en ese momento sobre la desaparición del desequilibrio económico entre los cónyuges por lo ya abonando durante doce años de pensión compensatoria ni por la atribución de bienes al divorciarse, de ahí que no es posible, porque lo impiden los artículos 412 y 456.1 LEC, alterar los términos del debate en este momento de la segunda instancia (in apelatione nihil innovetur), debiendo rechazarse de plano tales motivos de impugnación de la sentencia apelada.

TERCERO.- En cuanto a la primera circunstancia invocada (cumplimiento de la estipulación sexta del convenio sobre la causa de extinción de la pensión compensatoria), afirma el apelante que el sentido literal de la cláusula pactada ("desde el momento en que la esposa...establezca relaciones sentimentales estables tanto dentro como fuera del domicilio familiar") no deja lugar a duda, atendiendo al resultado de las testificales practicadas de los dos hijos mayores del matrimonio, que afirmaron que su madre tiene desde hace tres años una relación sentimental con una persona, y que desde hace ya dos años es algo más serio que un noviazgo, conviviendo los fines de semana y meses de verano y realizando viajes juntos, lo que, incluso, integra el supuesto de "vivir maritalmente con otra persona" previsto en el artículo 101 C . c.

El motivo debe ser rechazado. En primer lugar, los acuerdos de las partes, para ser válidos, no pueden ser contrarios al orden público (art. 1255 C . c.), y por ello no podría aceptase un acuerdo que implicara la obligación de la esposa de no poder tener relaciones afectivas con cualquier otra persona para conservar la pensión compensatoria, por ir contra el derecho fundamental a la dignidad de la persona y los derechos inherentes de libertad personal y al libre desarrollo de la personalidad (art. 9 C. E .).

Por eso el pacto establecido se ha de interpretar en un sentido que no lo haga contrario a normas fundamentales, y el correcto es integrarlo con lo establecido en el artículo 101 C . c., entendiendo que se refiere a una convivencia similar a la marital, que implica no sólo una relación estable afectiva, sino también una comunidad de vida, con permanencia y trascendencia tanto en lo material como en lo físico y psíquico.

La prueba practicada por el actor para acreditar tal hecho es manifiestamente insuficiente. Los hijos del matrimonio son dos, precisamente los que no conviven con la madre en el periodo que se dice que está compartiendo ciertos periodos de tiempo con un tercero, y esos testigos no facilitan sino datos genéricos, sin precisarse en ningún momento la identidad del supuesto conviviente. Además, esos testimonios deben valorase con prevención, dado que los dos hijos trabajan para el padre.

La carga de la prueba corresponde al que sostiene el hecho de la variación sustancial de las circunstancias (art. 217.2 LEC ), y las dudas existentes en el momento de dictar sentencia se han de resolver en contra de quien tenía la obligación de probar (art. 217.1 LEC ), quien podía y debía haber propuesto como testigo al otro hijo, a la persona que se dice que convive con la madre o el interrogatorio de la demandada, por lo que debe concluirse que no ha resultado mínimamente acreditado en el caso examinado que concurra el supuesto de hecho base de la pretensión del actor, por lo que debe rechazarse su pretensión.

CUARTO.- Por lo que respecta a la incorporación de la demandada al mercado laboral, ha quedado acreditado que fue sólo un periodo de unos tres años, entre 2006 y 2009, en la empresa que dirige el actor, y que él mismo puso fin a dicha situación con el despido improcedente de la que fue su mujer. No hay pues una incorporación de la demandada al mercado de trabajo ni ha mejorado su posición económica, por lo que no concurre el supuesto de hecho invocado para pedir la desaparición de la pensión compensatoria o disminución de su cuantía.

QUINTO.- La desestimación del recurso lleva consigo la imposición al apelante de las costas ocasionadas en esta segunda instancia, tal y como establece el artículo 398.1 LEC .

VISTOS los artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Riquelme Marín, en nombre y representación de D. Samuel , contra la sentencia dictada en el juicio de modificación de medidas en procedimiento de familia seguido con el número 1497/09 ante el Juzgado de Primera Instancia número Tres (Familia 1) de Murcia, y estimando la oposición al recurso sostenida por el Procurador Sr. Gálvez Giménez, en nombre y representación de Dª. Maribel , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha sentencia, imponiendo al apelante las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que no cabe recurso, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.