Sentencia Civil Nº 85/2011, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 992/2010 de 31 de Enero de 2011

Encabezamiento

ROLLO Nº 000992/2010

SECCIÓN 10ª

SENTENCIA 85/11

Ilustrísimos Sres.:

Presidente,

Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente: D.JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA

Magistrados/as:

Dª Mª PILAR MANZANA LAGUARDA.

CARLOS ESPARZA OLCINA

En Valencia a treinta y uno de enero de dos mil once

Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial, en grado de apelación, los autos de Divorcio contencioso nº 000852/2009, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 2 DE REQUENA, entre partes, de una como demandante, Lorena representado por el Procurador D./Dª TERESA MARIA FUERTES HERRERAS y defendido por el Letrado JOSE VICENTE ALABAU ORTEGA y de otra como demandado, Amadeo , representada por el Procurador D CARMEN INIESTA SABATER y defendido por el Letrado D/Dª . Y siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

Es ponente la Iltrma. Sra. Magistrada Dª. Mª PILAR MANZANA LAGUARDA

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 2 DE REQUENA, en fecha 23-4-10, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue : "Que estimando parcialmente la demanda de divorcio formulada por Doña Lorena CONTRA Don Amadeo , debo declarar y declaro la disolución del matrimonio de las partes por divorcio, con todos los efectos legales y en especial los siguientes:Primero: Se acuerda la revocación de poderes y consentimientos que los cónyuges se hubieren otorgado.Segundo: Se concede la guarda y custodia de la hija menor de edad habida en el matrimonio a la madre, debiendo atribuirse a ésta el uso del domicilio conyugal sito en la AVENIDA000 nº NUM000 , de la localidad de Buñol y al padre el uso de la otra vivienda familiar sita en la localidad de Alborache, debiendo asumir cada uno de ellos los gastos de la vivienda cuyo uso le haya sido atribuido. Correspondiendo la patria potestad de la menor a ambos cónyuges conjuntamente.Tercero: El padre deberá abonar en concepto de pensión de alimentos a favor de su hija menor de edad la cantidad de 450 € mensuales. Tal cantidad será ingresada en la Cuenta Corriente o Libreta de Ahorros, que a tales efectos señale la madre, dentro de los cinco primeros días de cada mes. Dicha cantidad será actualizada conforme al Índice de Precios al Consumo que señale el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya cada año, a partir de la fecha de esta resolución. Ambos cónyuges abonarán la mitad de los gastos extraordinarios que surjan en relación a su hijo, mientras viva dependiendo de ellos, considerándose como tales los gastos médicos que no tengan un carácter habitual (gastos de dentista, ortopédicos, intervenciones quirúrgicas, gastos farmacéuticos de larga duración, etc), y a los gastos que pudieran necesitar los hijos para su adecuado desarrollo escolar, siempre que tales gastos se justifiquen con el informe del profesional correspondiente y con la respectiva factura.Cuarto: El padre podrá estar y relacionarse con su hija menor de edad fines de semana alternos desde la salida de la guardería o del colegio, los viernes, hasta el lunes por la mañana, encargándose el padre de llevar a la niña al colegio. También tendrá derecho a estar con su hija todas las tardes de los martes y miércoles de cada semana desde la salida del colegio hasta las 20:00 h. En cuanto a las vacaciones, la menor estará con su padre la mitad de las mismas, concretamente: En semana santa, que se divide en dos periodos la semana santa y la semana de pascua, comenzando el primer periodo el último día de colegio a la salida del mismo y terminando el domingo siguiente a las 20.00 h, comenzando a partir de ese momento el segundo periodo que se extenderá hasta el último día de vacaciones a las 20.00 h. En años pares el padre habrá de elegir el periodo; en los impares le corresponderá elegir a la madre; Vacaciones de Verano, le corresponderá la mitad a cada uno de los cónyuges, existiendo dos periodos, el mes de Julio y parte correspondiente al mes de Junio, comenzando el primer periodo el último día de colegio a la salida del mismo y terminando el 31 de Julio a las 20.00h; y el mes de Agosto y parte correspondiente del mes de septiembre, comenzando este periodo el 31 de Julio a las 20.00 h y terminando el último día de vacaciones a las 20.00 h; debiendo elegir el padre en los años pares y la madre en los impares; Vacaciones de Navidad, se dividen en dos periodos, el primero que va desde el día 23 de Diciembre a las 20 horas hasta el día 31 de Diciembre a las 11 horas y el segundo que va desde el día 31 de Diciembre a las 11 horas al día 7 de enero a las 20 horas. En años pares elegirá el padre y en los impares la madre; puentes y días festivos, cuando se correspondan con fin de semana los pasarán con el padre al que le corresponda estar ese fin de semana con el menor, comenzando el día víspera de festivo a la salida del colegio y terminando el día de antes de volver al colegio a las 20.00 h; cuando sean entre semana y no coincidan con fin de semana le corresponderá estar con el menor al cónyuge al que no le corresponda verlos el fin de semana inmediatamente posterior. En cuanto al sistema de elección de los periodos vacacionales se aplicará siempre que los padres no lleguen a un acuerdo. Quinto: Respecto a los préstamos referenciados en la demanda y el resto de préstamos que tengan en común, cada cónyuge deberá de contribuir a los mismos en un 50%. Cada cónyuge asumirá los gastos inherentes a las viviendas cuyo uso le haya sido atribuido con la presente resolución judicial.El uso del vehículo Skoda le es atribuido a la esposa y el del Samyong al esposo, debiendo asumir cada uno de ellos los gastos inherentes al vehículo cuyo uso le haya sido atribuido.Sexto: Se decreta la disolución del régimen económico matrimonial. No procede hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de Amadeo se interpuso recurso de apelación, verificándose los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia , dentro del cual fue impugnada por la representación procesal de Lorena . Tras lo cual se elevaron los autos a esta Sala previo emplazamiento de las partes y personadas ante esta Secretaria, se formó el oportuno rollo, señalándose el día de hoy para la deliberación , votación y fallo del recurso, habida cuenta de no haberse práctica prueba ni considerado necesaria la celebración de vista.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte recurrente se impugna la sentencia de instancia en cuanto a los siguientes pronunciamientos: a) la atribución de la guarda y custodia de su hija Laura, nacida el 13 de abril de 2006 , con carácter exclusivo a su madre, solicitando principalmente el que la custodia sea compartida entre ambos progenitores y subsidiariamente se establezca con carácter exclusivo al padre; b) régimen de visitas: para que se elimine la disparidad de periodos en las vacaciones de Semana Santa, y para que, en el caso de que se mantenga la custodia materna, se añada la pernocta de la pequeña con el padre el martes en visita intersemanal entregándola en el colegio la mañana del miércoles y c) la pensión alimenticia que tanto si se otorga la custodia a la madre como al padre deberá establecerse en la suma de 300 euros.

Por su parte la dirección letrada de la parte impugnante que representa los intereses de Lorena se impugnan los siguientes pronunciamiento: a) la pensión alimenticia que pretende se eleve a la suma de ochocientos euros mensuales; b) en cuanto al régimen de visitas en periodo ordinario que se reduzca el fin de semana alterno hasta el domingo a las 20 horas, y se elimine las visitas intersemanales, subsidiariamente que sea una sola y el miércoles hasta las 20 horas; en cuanto a las visitas en periodo vacacional de verano que se permita en la quincena el que el progenitor que no la tiene en su compañía la visite un día y en las de Navidad que el segundo periodo termine a las 20 horas del día 6 de enero, y c) en cuanto a las cargas matrimoniales, que cada parte se haga cargo del préstamo hipotecario que grava la vivienda cuyo uso se le ha asignado y además el esposo lo haga del préstamo del ICO ya que iba destinado a la adquisición de una silla profesional.

SEGUNDO.- Para la resolución del recurso centrado en primer término , en la custodia de la pequeña Laura , debe previamente partirse del principio básico reconocido en el art. 39 de la Constitución Española, en la Declaración de los Derechos del Niño proclamada por la Asamblea General Naciones Unidas de 20-11-89 ratificada por España (BOE 31-12-90), en numerosos preceptos recogidos a lo largo del articulado del Código Civil, y en la Ley Orgánica 1/96 de 15 de enero de Protección jurídica del menor , de la necesaria protección del derecho del que son titulares los menores a su propio desarrollo, educación y formación, lo que se traduce en la materia que nos ocupa, en sede de relaciones paterno filiales, en que el conflicto surgido acerca de todo lo relativo a su guarda y custodia deba resolverse por prescripción legal, jurisprudencial y justas razones, atendiendo primordialmente al beneficio e interés del menor.

También debe partirse del principio conocido y asumido por la Sala en todas sus resoluciones de que el interés del menor pasa por el establecimiento de un régimen de visitas amplio y flexible a favor del progenitor no custodio que permita a la menor disfrutar de su compañía de la forma más parecida a la que fue anterior a la ruptura a la que es ajeno. Y constituye también un principio general aplicado por la Sala el que una de las cualidades exigibles al progenitor al que va a atribuirse la custodia , lo constituye el hecho de favorecer la relación con el otro progenitor de modo que se le exige una conducta activa de cara a vencer los obstáculos que impidan al menor disfrutar del progenitor que no lo tiene en su compañía. Finalmente, debe también precisarse que en la tarea de determinar cuál sea el interés del menor el Tribunal se ilustra del informe objetivo del equipo de profesionales en la materia que se encuentran en mejores condiciones de determinar o cuanto menos orientar en el camino de cuál sea el interés del menor.

TERCERO.- En esta alzada el progenitor reitera su solicitud de, en primer término compartir la custodia de su hija . Custodia compartida que la Sala debe proceder de plano a su rechazo ya que no se dan las condiciones exigidas para la misma atendido el art. 92 del C.-Civil . En efecto, ni existe informe sicosocial que lo avale, más al contrario informe pericial que informa desfavorablemente a dicha forma de custodia, ni informe favorable del Ministerio Fiscal ni la relación entre los progenitores es la adecuada para acordar la custodia. En consecuencia procede su desestimación y por ende, entrar a conocer de a quien de ambos progenitores debe otorgarse de forma exclusiva la custodia de la pequeña Laura. Y en la delicada y difícil tarea de optar por la custodia materna o paterna, en los casos en los que como en el presente ambos progenitores demuestran interés por el cuidado de su hija y denotan iguales facultades para asumirla, y en esa tarea de determinar, en consecuencia, cuál sea la mejor opción que preserva el interés de la pequeña , la Sala al igual que el Juzgador de instancia debe asesorarse del informe imparcial y objetivo que emiten los profesionales en la materia quienes por su formación están en mejores condiciones de determinar en cada caso concreto cuál de ambos progenitores debe ser el que asuma la custodia de los menores. A este respecto nada aporta el informe pericial pues tal y como relato al acto del juicio a preguntas del Ministerio Fiscal sólo se elaboró con objeto de aconsejar acerca de la custodia compartida, no asumiéndose, con las consecuencias que se pretende, la manifestación de aquella de "hilando muy fino es mejor carácter el del progenitor. Por ello habrá de estarse a las condiciones objetivas que presentes ambos progenitores para atender de forma más personal y directa a la menor. Teniendo también presente que desde que se dictara el auto de fecha 11 de diciembre de 2009 ya se decidió acerca de la custodia materna y , por tanto, la pequeña se encuentra en compañía de su madre en la localidad de Bunyol desde entonces. Y a este respecto no puede olvidarse que la madre, pese a su condición de Policía Local de Bunyol y, por ende, de la alternancia de sus horarios, cuenta con mayor disponibilidad familiar para cubrir los huecos que su trabajo le impide estar con la menor, mientras que el padre carece de dicho apoyo y por su trabajo de protésico dental atiende a tres clínicas en diferentes localidades -Buñol y Valencia- que le impiden, pese a la flexibilidad de horario que alega, atender de la misma forma a la pequeña.

Más en todo caso atribuyendo la custodia a uno de los progenitores al otro debe concederse una amplio, flexible y fluido régimen de visitas que permita a la menor gozar de la compañía de ambos progenitores de la forma más parecida a la que fue anterior a la ruptura matrimonial a la que ella es ajena, y , sin embargo, padece una de sus consecuencias más afectiva cual es la separación de sus padres . Y a este respecto procede acceder a la pernocta interesada en visita intersemanal de los martes que se prolongará por la noche para llevar a la pequeña al día siguiente al colegio y permanecer con ella a su salida hasta las 20 horas de dicho miércoles que será reintegrada a su domicilio, atendida la edad de la menor, su situación familiar y el residir en una población del tamaño de Buñol. Procede aclarar que también en las vacaciones de semana Santa deberán repartirse por mitad ambos progenitores las vacaciones escolares de la pequeña, y denegar el que en las quincenas vacacionales en que la pequeña se encuentre con un progenitor de vacaciones pueda el otro progenitor pasar un día completo con ella, en la medida en que puede entorpecer las previsiones de viaje con uno de ellos y no encontrarse méritos suficientes, atendida la edad de Laura, que impidan prolongar ese espacio de tiempo con un solo progenitor.

Todas las demás peticiones resultan rechazadas por la Sala, por resultar injustificada la pretendida restricción de visitas, manteniéndose en los términos aludidos la relación de la menor con su progenitor no custodio con la finalidad de estrechar y afianzar los lazos paterno-fialiales de la pequeña y que la progenitora custodia tiene el deber de garantizar.

CUARTO.- En cuanto a la pensión alimenticia la progenitora custodia solicita se eleve a la suma de 800 euros mensuales y el progenitor obligado a su pago solicita se reduzca a la suma de 300 euros mensuales. La sentencia de instancia la ha fijado en la suma de 450 euros atendida los ingresos del progenitor derivados de su actividad y las necesidades de la pequeña a la que no se conoce sea superiores a las propias de su edad. Teniendo en cuenta ambos parámetros la Sala comparte junto con el Juzgador de instancia la determinación de la cuantía de la pensión por resultar proporcional en los términos exigidos por el art. 146 del C.Civil .

En cuanto a los pagos de los préstamos que se pretende sean atendidos por uno sólo de los obligados en función del destino de la adquisición o del uso de la vivienda o chalet que ha sido atribuido, la Sala no puede acceder a dicha pretensión visto el origen de la asunción de las hipotecas y la existencia de una comunidad postganancial tras la disolución de la sociedad de gananciales que regía su matrimonio que determina que ambas partes deban asumir las obligaciones contraídas a expensas de lo que se decida en la liquidación de la sociedad de gananciales.

QUINTO .- La parcial estimación de uno de los recursos supone el que no se impongan al recurrente las costas de la alzada conforme al art. 394.2 de la LEC , y si bien la desestimación del otro recurso debiera conllevar conforme al art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que remite al general art. 394 la imposición de costas a la parte recurrente vencida habida cuenta de la desestimación de su recurso, ello no obstante, la Sala siguiendo el criterio mantenido por esta y otras Audiencias en atención a la naturaleza de las pretensiones deducidas en materia matrimonial y paterno filial, acuerda la no imposición de las costas y en consecuencia el que cada parte deberá asumir las causadas a su instancia corriendo por mitad las comunes.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey

Ha decidido:

Primero.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Lorena y estimar parcialmente el interpuesto por la representación procesal de Amadeo

Segundo.- Revocar la sentencia de instancia en punto al régimen de visitas que corresponde al progenitor no custodio para añadir las siguientes precisiones:

Introducir la pernocta en la visita intersemanal de martes a miércoles con reintegro de la menor a su domicilio a las 20 horas el miércoles.

Eliminar los dos periodos vacaciones de Semana Santa para acordar que se dividirán en dos periodos idénticos las vacaciones que corresponde a la pequeña pasar con su padre y su madre.

Mantener en todo lo demás la sentencia de instancia.

Tercero.- No hacer imposición de las costas de esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.