Sentencia Civil Nº 85/2012, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 939/2011 de 21 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

SENTENCIA Nº 85/12

Iltmos. Sres.:

Presidente : D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Andrés Montalbán Avilés

Magistrado: D. Domingo Salvatierra Ossorio

En la ciudad de Elche, a veintiuno de febrero de dos mil doce.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario nº 1440/09, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Torrevieja, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante C.P. Edificio DIRECCION000 , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr/a Moreno Martinez y dirigida por el Letrado Sr/a. Alburquerque Fernández, y como apelada la parte demandada Construcciones Rodrica, S.L., Fercosan Costa, S.L. y D. Simón , representada por los Procuradores Sr/a. Amorós Lorente, Hernández García y Tormo Ródenas y dirigida por los Letrados Sr/a. Pagán Sánchez, del Baño García y Rizo Aldeguer, respectivamente.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Torrevieja en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 14/4/11 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que por medio de la presente sentencia debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Vera Saura en nombre y representación acreditada de la Comunidad de Propietarios Edificio DIRECCION000 , contra a entidad Fercosan Costa, S.L. representado por el Procurador Sr. Torregrosa Grima, asistido del letrado Sr. Juan arlos del Baño García, contra la entidad Construcciones Rodrica, S.L., representado por el Procurador Sr. Amorós Lorente, asistido del Letrado Sr. Francisca Mena Pagán Sánchez, contra D. Simón representado por el Procurador Sr. Valero Mora, asistido del letrado Sra. Inmaculada Aldeguer, contra D. Gustavo , representado por el Procurador Sr. Maseres Sánchez, asistido del Letrado Sra. Cristina Maruenda, imponiendo las costas causadas a todos ellos a la actora.

Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por la actora contra la Comunidad de Propietarios Edificio C/ DIRECCION001 nº NUM000 , representado por el Procurador Sr. Cánovas Seiquer, y en su virtud condeno a ésta última a realizar las obras indicadas en el fundamento de derecho cuarto de la presente resolución, condenando a la Comunidad de Propietarios Edificio C/ DIRECCION001 nº NUM000 a abonar a la actora las costas ocasionadas a la misma."

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte actora en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 939/11, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 16/2/12.

TERCERO .- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Domingo Salvatierra Ossorio.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Numero Dos de Torrevieja estimó parcialmente la demanda interpuesta por la Comunidad de Propietarios del Edificio Rodas contra Fercosan Costa S.L., Construcciones Rodrica S.L., D. Simón , D. Gustavo y Comunidad de Propietarios del Edificio DIRECCION001 nº NUM000 , absolviendo a Fercosan Costa S.L., Construcciones Rodrica S.L., D. Simón , y D. Gustavo de los pedimentos contra ellos formulados en la demanda imponiendo las costas causadas a la actora, y condenando a la Comunidad de Propietarios del Edificio DIRECCION001 nº NUM000 a realizar las obras indicadas en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia, imponiendo a la demandada el pago de las costas procesales causadas.

Disconforme parcialmente con dicha resolución, la representación procesal de la Comunidad de Propietarios del DIRECCION000 interpone recurso de apelación, interesando la revocación de la sentencia, a cuya estimación se oponen las representaciones procesales de Fercosan Costa S.L., Construcciones Rodrica S.L., D. Simón , D. Gustavo y Comunidad de Propietarios del Edificio DIRECCION001 nº NUM000 , que interesan la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso se denuncia, en esencia, la vulneración del instituto de la prescripción con indebida aplicación del artículo 18.1 de la Ley de Ordenación de la Edificación en relación con el artículo 1973 del Código Civil . Se alega que la sentencia absuelve a los demandados intervinientes en la construcción del edificio de las acciones ejercitadas contra los mismos, por entender que la naturaleza de lo vicios reclamados no son más que defectos de terminación y acabado, y que según el plazo previsto en el artículo 18 de la Ley de Ordenación de la Edificación , el ejercicio de la acción habría prescrito por interponerse la demanda casi seis años después del momento inicial en que se podía ejercitar la acción, y muestra su discrepancia con dicho razonamiento de la sentencia porque en base a los hechos probados se aplican de forma incorrecta los preceptos que se citan, en particular, el instituto de la prescripción de la acción y la interrupción de la misma. Al respecto explica que se declara como hecho probado que ha resultado probado que antes de obtenerse las cédulas de habitabilidad el edificio presentaba importantes deficiencias constructivas, entre otras la existencia de filtraciones y humedades tanto en el sótano segundo como en la planta sótano primero, existiendo machas de humedad en una zona de unos 120 m2 en el techo, zona que no ha sido enlucida, deficiencias que fueron comunicadas a la promotora por el Ayuntamiento. Añade que a promotora, sin obtener la cédula de habitabilidad de las viviendas fue notificada por el Ayuntamiento de Torrevieja (sin que conste la fecha de notificación) de la existencia de defectos constructivos que en documento de fecha 19 de agosto de 2004, por lo que la notificación a la promotora sería en todo caso después de dicha fecha, habiéndose realizado además diversas reclamaciones a la promotora que han interrumpido el plazo de prescripción previsto en el artículo 18.1 de la LOE de cualquiera de las acciones que puedan corresponder por aplicación del artículo 17 de dicho cuerpo legal , sin perjuicio de que al haber quedado probada una responsabilidad solidaria la interrupción del plazo de prescripción para el ejercicio de la acción afectaría a todos los codemandados por igual.

Como segundo motivo se denuncia, en esencia, la aplicación indebida del artículo 17.1b segundo párrafo de la LOE por ser de aplicación el artículo 17.1 a o b, primer párrafo, así como la vulneración por su no aplicación del artículo 17.3 al resultar probada una responsabilidad solidaria de los agentes de la construcción que han intervenido. Se aduce que la sentencia, respecto de la naturaleza de los vicios reclamados, entiende, valorando las pruebas periciales que se constata que la ejecución del muro fue adecuada conforme a la lex artis, indicando el perito judicial que el muro estaba bien proyectado y que en la ejecución quedaron poros y oquedades por donde se ha filtrado el agua y que sólo la intervención de factores externos continuos y de cierta relevancia producirían humedades de entidad relevantes a efectos de habitabilidad, aclarando que la lluvia o una fuga ocasional de agua por rotura de tuberías produciría humedades que se habrían absorbido por el muro sin producir los defectos actuales con la ejecución realizada y, al respecto afirma la apelante que la cuestión no es tanto que la ejecución del muro fuer adecuada a la lex artis, sin perjuicio de que está probado que en la ejecución quedaron poros y oquedades por donde se ha filtrado el agua, provenga de donde provenga, por lo que en principio se está reconociendo en la propia sentencia que el muro no está bien ejecutado al no estar totalmente impermeabilizado, siendo el problema que desde su origen las plantas sótanos del edificio presentaban problemas de agua, y a pesar de ello, por todos los intervinientes en la construcción se han realizado actuaciones y omisiones que evidencian que omitiendo sus obligaciones y exigencias en la lex artis, y vulnerando las obligaciones prescritas en la LOE, han dado lugar a que se entreguen las viviendas y el edificio con serias deficiencias constructivas, perjudicando lo derechos de los propietarios, a la sazón consumidores como compradores de las viviendas.

En el tercer motivo se denuncia, en esencia, la vulneración por falta de aplicación del artículo 17.7 de la LOE respecto del arquitecto director de la obra y respecto del arquitecto técnico director de la ejecución de la obra ya que a juicio de la Comunidad de Propietarios apelante al haber existido deficiencias en la construcción, como queda probado con la certificación emitido por el Ayuntamiento, y no haber sido constatadas por los arquitectos director de la obra y director de la ejecución de la misma, se debe derivar la responsabilidad de estos al ser reflejo de una dirección que no se sujetó al proyecto y se ocultó este extremo, o de una deficiente comprobación de la adecuación de las obras a las instrucciones dadas, resultando inverosímil que los defectos que detectó el Ayuntamiento no se hayan apreciado por la dirección facultativa de la obra, por lo que considera deben responder dichos profesionales y el constructor que no ejecutó correctamente la obras.

Como cuarto motivo se denuncia la vulneración por falta de aplicación del artículo 17.6 párrafo primero de la LOE en relación con el artículo 17.1, a y b del mismo cuerpo legal . Al respecto se afirma, en esencia, que no nos encontramos ante defectos constructivos consistentes en meros retoques o perfeccionamientos de la obra no realizados por la constructora, sino ante partidas contratadas incompletas que no se han finalizado.

En el motivo quinto se denuncia la vulneración del artículo 17.1.b en relación con el artículo 3.1b de la LOE por resultar probado que el edificio no reúne las condiciones de estanqueidad. Al respecto nos dice, en esencia, que en el hecho probado 4º se afirma que el arquitecto técnico siguió las directrices establecidas en el proyecto técnico, pero en la ejecución material se produjeron defectos de ejecución que han determinado que no sea totalmente impermeabilizado el muro, y considera la recurrente que el edificio construido no cumple el requisito básico de estanqueidad al ejecutarse un mero que no está totalmente impermeabilizado, y además la dirección facultativa no ha controlado adecuadamente la ejecución del mismo, ya que los peritos, principalmente el judicial detectó la defectuosa ejecución del muro que debía de haberse advertido por la dirección facultativa y dar las instrucciones precisas para que el muro fuera impermeable y garantizara la estanqueidad.

Como sexto motivo se denuncia la vulneración, por omisión en la aplicación contractual del artículo 1101 y 1258 del Código Civil , e indebida aplicación del artículo 1490 del mismo texto legal contra la mercantil promotora Fercosan Costa S.L., que fueron debidamente alegados en la fundamentación jurídica del escrito de demanda. Al respecto se aduce esencialmente que, al margen de que los vicios constructivos cuya reparación se pide pueden ser calificados como ruinógenos, se ejercitó contra la promotora la acción de cumplimiento del contrato del artículo 1258 del Código Civil , siendo la obligación de la promotora entregar el edificio en las condiciones definidas en el proyecto y memoria de calidades con que se ofertó públicamente, no siendo aplicable el plazo semestral que señala el artículo 1490 del Código Civil para el ejercicio de acciones edilicias.

Por último, se denuncia la vulneración por no aplicación de los artículos 25 y 27 de la Ley General de Consumidores y Usuarios en relación con el artículo 51.1 de la Constitución ya que entiende que estamos ante un caso flagrante de traslado del problema al consumidor y usuario, ya que a sabiendas de que los compradores se van a constituir en Comunidad de Propietarios dejan a ésta para si es de su interés que ejercite las acciones contra quien corresponda, pues el edificio para promotor y los distintos intervinientes de la construcción ya está transmitido y se ha sacado la rentabilidad que se pretendía.

Con carácter subsidiario, en cuanto a la imposición de las costas a la comunidad de propietarios considera que existen serias dudas de hecho o de derecho que tiene su reflejo en el punto de vista fáctico y que posibilitan el no pronunciamiento sobre las costas procesales causadas.

TERCERO.- Procede comenzar con la resolución del primero de los motivos del recurso, (cuya desestimación hará innecesaria la resolución del resto de los invocados en el recurso con la excepción que más adelante se indicará), recordando que la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, entre otras muchas, en sentencia de 16 de enero de 2003 , declaraba que su doctrina, abandonando la rigidez de la interpretación dogmática de la prescripción que venía siguiéndose hasta aproximadamente el último decenio e inspirándose en unos criterios hermenéuticos de carácter lógico-sociológico, siempre más dúctiles y acomodables a las exigencias de la vida real, previstos en el artículo 3.1 del CC , ha señalado como idea básica del instituto de la prescripción, que siendo ésta una institución no fundada en principios de estricta justicia sino en los de abandono o dejadez en el ejercicio del propio derecho y en el de la seguridad jurídica, su aplicación por los Tribunales no debe ser rigurosa sino cautelosa y restrictiva. Teniendo la razón de ser de esta interpretación la naturaleza finalista de esta institución, que tiene su razón de se tanto en la idea de sanción a las conductas de abandono en el ejercicio del propio derecho o de las propias facultades, como en consideraciones de necesidad y utilidad social, consecuencia todo ello es que, cual tiene igualmente declarado dicho Tribunal, cuando el abandono definitivo de los derechos no aparece debidamente acreditado y sí por el contrario, lo está el afán o deseo de su mantenimiento y conservación la estimación de la prescripción extintiva se hace imposible a menos de subvertir su esencia.

Y en lo relativo a supuestos como el que aquí nos ocupa el alto Tribunal, ya en Sentencia de 20 de julio de 2001 ponía de relieve que fuera de los daños instantáneos, la de aquellos de cierta permanencia ha obligado a sentar criterios sobre el dies a quo en el plano prescriptivo que establece el párrafo segundo del artículo. 1968 del Código Civil . Y así , por mas recientes, ya la sentencia de 12 de febrero de 1981 entendió que cuando los daños producidos son consecuencia de varios hechos continuados que iban ocasionando daños en inmuebles, el cómputo inicial del plazo prescriptivo ha de situarse en el último estadio del total resultado; y cuya doctrina ha sido ratificada por la posterior de 6 de mayo de 1985 y por las más reciente de 17 de marzo de 1986, y la sentencia de 15 de marzo de 1993 reitera que es también uniforme doctrina jurisprudencial la de que cuando se trata de los daños continuados o de producción sucesiva e ininterrumpida, el cómputo del plazo de prescripción no se inicia ("dies a quo") basta la producción del definitivo resultado, cuando no es posible fraccionar en etapas diferentes o hechos diferenciados la serie proseguida ( SSTS de 12 de diciembre de 1980 , 12 de febrero de 1981 , 19 de septiembre de 1986 y 25 de junio de 1960 ) no resultando siempre fácil determinar en la práctica cuándo se produce o se ha producido ése "definitivo resultado" que, en relación con el concepto de daños continuados, se nos ofrece como algo vivo, latente y concordante precisamente con la causa originadora y determinante de los mismos, que subsiste y se mantiene hasta su adecuada corrección ( sentencia de 25 de junio de 1990 )". En igual sentido se manifiesta, con cita de otras varias, la sentencia de 24 de mayo de 1993 según la cual no puede olvidarse tampoco que es también consolidada doctrina de esta Sala la de que cuando se trata de los daños continuados o de producción sucesiva o ininterrumpida, el cómputo del plazo de prescripción no se inicia ("dies a quo") hasta la producción del definitivo resultado, cuando no es posible fraccionar en etapas o hechos diferenciados la serie proseguida".

CUARTO.- En el presente supuesto, (con independencia de lo que después se indicará respecto de la acción de cumplimiento de contrato ejercitada con arreglo al artículo 1258 y ss del Código Civil entablada frente a la promotora) ha resultado acreditado, como ya se ponía de manifiesto en el escrito de contestación a la demanda de D. Simón , y como se desprende del contenido de los distintos dictámenes periciales obrantes en las actuaciones, así como de lo expuesto por estos profesionales en la vista del juicio, que concurre un factor exógeno a la actuación de los demandados en la producción de los daños existentes en el inmueble, que no es otra que la existencia de pérdidas de agua muy importantes, tanto en la red de aguas pluviales como residuales en el edificio colindante, que provocan filtraciones en el muro medianero de ambos inmuebles y en el sótano de la demandante, compartiendo por lo tanto esta Sala el razonamiento del Juzgador a quo relativo a que la solución constructiva empleada en la ejecución de la edificación del edificio de la hoy apelante fue correcta, que el muro estaba bien proyectado, y que aunque en la ejecución del mismo quedaron poros y oquedades por donde se ha filtrado el agua, sólo debido a la intervención de factores externos continuos y de importante relevancia se producirían humedades de entidad a efectos de habitabilidad, ya que, con las lluvias o alguna fuga ocasional las humedades causadas habrían sido absorbidas por el muro sin producir los defectos que se observan, conclusión que básicamente es compartida por los diferentes peritos que han intervenido en el presente litigio (folios 94 a 105, aclarado o ampliado por otro obrante a los folios 107 a 113, folios 160 a 166 y ss, folios 332 a 366, y 369 a 404 y pericial judicial obrante a los folios 523 a 552 de las actuaciones).

Es decir, que respecto a la ejecución de la edificación del edificio, en lo que aquí interesa y es objeto del proceso, tan sólo se ha detectado un defecto de ejecución material consistente en la existencia de poros y oquedades que existían ya a la fecha de terminación del edificio, por lo que no podemos hablar de daños continuados en el sentido a que se refieren las sentencias citadas que exigen la de la causa originadora de los daños persista durante un mayor o menor lapso de tiempo en su eficacia lesiva de los bienes ajenos, habiendo logrado los demandados probar, de acuerdo con el artículo 217.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que el daño se produjo por causas ajenas a la intervención de los agentes que intervinieron en la construcción del edificio y que éste fue causado por la Comunidad de Propietarios codemandada y colindante con el inmueble de la Comunidad de Propietarios demandante.

Pues bien, llegados a este punto, lo que no nos ofrece duda, examinada la prueba obrante en las actuaciones, es que el defecto existente en la ejecución material del muro litigioso, consistente en la existencia de poros y oquedades, si bien han determinado que no sea totalmente impermeabilizado el muro, debe considerarse como un defecto de terminación, lo que nos lleva a compartir y dar por reproducidos los fundamentos fácticos y jurídicos expuestos por el Juez a quo que le condujeron a apreciar la excepción de prescripción invocada al no discutirse que resultan de aplicación los preceptos correspondientes de la Ley de Ordenación de la Edificación, cuyos artículos 17 y 18 disciplinan respectivamente los plazos de garantía (artículo 17 ) y los de prescripción (artículo 18).

QUINTO.- Ahora bien, como con todo acierto alega la Comunidad de Propietarios apelante, se ejercitó también frente a la promotora vendedora, la acción de cumplimiento contractual de los artículos 1101 , 1258 y concordantes del Código Civil , y al respecto esta Sala no puede compartir el razonamiento empleado por el Juzgador para desestimar esta acción, lo que nos conducirá a la estimación parcial del recurso.

La sentencia, partiendo de que los defectos no pueden integrarse en el concepto de ruina, considera aplicable el artículo 1490 del Código Civil relativo a la compraventa y a los vicios o defectos ocultos, precepto en el que se establece un plazo de caducidad de seis meses, y acudiendo a la fecha de interposición de la demanda que interrelaciona con el momento de entrega de las vivienda y certificado final de obra considera caducada dicha acción.

Pues bien, en nuestra opinión en el caso analizado se desborda la posible aplicación del artículo 1490 del Código Civil , teniendo en cuenta que la jurisprudencia, de forma mayoritaria considera ampliamente superada la posibilidad de aplicar al contrato de compraventa de inmuebles la acción de saneamiento por vicios ocultos, que ha quedado reservada para los negocios jurídicos entre particulares de escasa entidad. Y ello es así porque el breve plazo de caducidad de seis meses ex artículo 1.490 del Código Civil , llevó a la jurisprudencia a una interpretación restrictiva del concepto de vicio oculto cuando de defectos constructivos de construcción se trataba, siendo criterio jurisprudencial ( STS 29-05-1990 por todas) que la obligación de saneamiento impuesta por el artículo 1461 del Código Civil y desarrollada en los artículos 1484 del C.C . y ss , no es opuesta o incompatible con las reglas generales de las obligaciones y contratos, entre las que se encuentra el artículo 1258 del Código Civil , que extiende la responsabilidad contractual a todas las derivaciones lógicas o incluso sobrevenidas que no pudo prever el comprador, pero hubo de conocer el vendedor, al que ha de exigírsele un comportamiento justo y honrado.

Por lo tanto, en supuestos como el que hoy analiza esta Sala, en los que se ejercita la acción de cumplimiento de contrato no cabe estimar la caducidad de la acción al no ejercitarse la acción de saneamiento por vicio oculto, no procediendo pronunciamiento alguno sobre la caducidad sino en la pertinencia o no de los defectos de los que la parte actora manifiestan que adolecía el inmueble, máxime considerando que los defectos existentes y constatados no pueden catalogarse de ocultos.

Surge así, como declara el Tribunal Supremo en sentencia de 25 de abril de 2011 , un doble ámbito de responsabilidad de la promotora: por razón del contrato de obra y consecuente responsabilidad de los agentes del proceso de edificación ( artículo 1591 del Código Civil , antes de la LOE, y las normas especiales de ésta después de su entrada en vigor), y por razón del contrato de compraventa por incumplimiento de la obligación de entrega de la cosa vendida ( SSTS 7 de noviembre de 2005 , y 16 de mayo y 22 de diciembre de 2006 ), y en relación con ésta última porque la obra se realiza en su beneficio, porque se encamina al tráfico para la venta a terceros, porque los terceros adquirentes han confiado en su prestigio comercial y porque elige al contratista y a los técnicos. A partir de esta compatibilidad de acciones, la de responsabilidad por incumplimiento que otorga al comprador acción para exigir, en su caso, el cumplimiento ( artículos 1.101 y 1.124 del Código Civil ) está sometida al plazo general de prescripción de 15 años.

SEXTO.- También en relación con el promotor, promotora en este caso, las Sentencias de la Sala del Tribunal Supremo de 13 de julio de 1987 y de 1 de octubre de 1991 declararon que la responsabilidad de esta viene derivada de los contratos de compraventa por los que transmitió las viviendas y locales radicados en el edificio, por lo que, al margen de la responsabilidad decenal que sanciona el artículo 1591 del Código Civil , corresponde a la demandada aquélla otra por el incumplimiento de sus obligaciones que como vendedora le corresponden.

En el presente caso, las deficiencias detectadas suponen un incumplimiento por parte de la promotora de la obligación de entregar a los compradores la cosa vendida con las calidades previstas y en perfectas condiciones, por lo que, acreditada documental y pericialmente la existencia de los defectos que afectan a la impermeabilización del muro debe responder Fercosan Costa S.L., como promotora y vendedora del inmueble, revocando en este extremo la sentencia, y por ende, condenando a dicha mercantil a que proceda a la reparación de los defectos existentes en el muro, en la forma prevista por el perito judicial D. Argimiro en el dictamen elaborado al efecto, con la excepción de las partidas que debe reparar la Comunidad de Propietarios del DIRECCION001 nº NUM000 derivadas de la condena que le ha sido impuesta en la sentencia.

SÉPTIMO.- La desestimación del primer motivo del recurso, en cuanto a la existencia de prescripción de la acción ejercitada contra los agentes del proceso de edificación (LOE) hace innecesaria la resolución de los motivos segundo, tercero, cuarto, quinto y séptimo del recurso, restando por resolver el último de los motivos, invocado con carácter subsidiario que se centra en la improcedencia de la imposición de costas a la demandante al considerar que concurren serias dudas de hecho o de derecho tal como prevé el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

El motivo debe ser estimado por cuanto ciertamente apreciamos la existencia de dudas de hecho tanto para la determinación de la concurrencia del instituto de la prescripción, como para la determinación del causante de los daños, como para establecer el alcance y extensión de los defectos del muro, así como para su reparación, habiendo sido necesario la emisión del dictamen pericial judicial para todo ello, así como para decidir las obras que se debían ejecutar, lo que evidencia la importancia de la actividad probatoria desplegada en el proceso, y conlleva la existencia de dudas de hecho que nos conducen a no imponer las costas procesales causadas en la instancia y en consecuencia a revocar la sentencia también en este extremo, pronunciamiento que no afecta a la imposición de las costas procesales impuestas a la demandante derivadas de la desestimación de la demanda interpuesta contra la mercantil Construcciones Rodrica S.L., que debe mantenerse, por cuanto de un lado carecía de legitimación pasiva respecto a los defectos en el muro al no haber tenido participación en su ejecución, y porque respecto al pintado del techo era evidente que la acción estaba prescrita, sin que en ningún caso haya sido necesario entablar la demanda contra la citada mercantil para alcanzar estas conclusiones.

En definitiva, procede estimar parcialmente el recurso y revocar la sentencia.

OCTAVO .- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la estimación parcial del recurso, no procede especial pronunciamiento respecto de las costas procesales causadas en ambas instancias respecto de Fercosan Costa S.L., D. Simón , y D. Gustavo , manteniendo el pronunciamiento sobre costas derivado de la absolución de la mercantil Construcciones Rodrica S.L., e imponiendo a la apelante las costas procesales causadas en esta alzada a Construcciones Rodica S.L.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios del Edificio de Rodas, contra la sentencia de fecha 14 de abril de 2011, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Dos de Torrevieja , que revocamos parcialmente, condenando a la mercantil Fercosan Costa S.L., a la reparación de los defectos existentes en el muro, en la forma prevista por el perito judicial D. Argimiro en el dictamen elaborado al efecto, con la excepción de las partidas que debe reparar la Comunidad de Propietarios del DIRECCION001 nº NUM000 derivadas de la condena que le ha sido impuesta en la instancia, sin que proceda especial pronunciamiento respecto de las costas procesales causadas en ambas instancias respecto de Fercosan Costa S.L., D. Simón , y D. Gustavo , y manteniendo las causadas a la mercantil Construcciones Rodrica S.L., e imponiendo a la apelante el pago de las causadas a dicha mercantil en esta alzada, manteniendo inalterables el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia en cuanto no se opongan a lo aquí dispuesto.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición final 16ª de la LEC 1/2000 .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 6/1985, según redacción dada por la LO 1/2009, para interponer contra la presente resolución recurso extraordinario por infracción procesal (concepto 04) y/o de casación (concepto 06), artículos 471 y 481 de la LEC , deberá consignarse en la "Cuenta de Depósitos y consignaciones" de este Tribunal nº 3575 al tiempo de interponer el recurso, la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite; y ello sin perjuicio del pago de la tasa por actos procesales, cuando proceda.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.