Sentencia Civil Nº 85/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 777/2011 de 08 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 10

MADRID

SENTENCIA: 00085/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección 10

1280A

C/ FERRAZ 41

Tfno.: 914933847-48-918-16 Fax: 914933916

N.I.G. 28000 1 0009973 /2011

Rollo: RECURSO DE APELACION 777 /2011

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1074 /2010

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 38 de MADRID

De: ANTOMAR VESMAR PUBLICIDAD Y COMUINICACIONES SL

Procurador: NOEMI JURADO LAPEQA

Contra: CBS OUTDOOR SPAIN S.A.

Procurador: FERNANDO ANAYA GARCIA

SOBRE: Proceso de declaración. Procedimiento ordinario. Acción personal de condena pecuniaria y no pecuniaria.

Ponente : ILMO. SR. D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS

Dª Mª JOSEFA RUIZ MARÍN

En MADRID , a ocho de febrero de dos mil doce.

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos nº 1074/2010, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 38 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandada-apelante ANTOMAR VESMAR PUBLICIDAD Y COMUNICACIÓN S.L. SOCIEDAD UNIPERSONAL, representada por la Procuradora Dª Noemi Jurado Lapeña y defendida por Letrado, y de otra como demandantes-apelados Dª Eugenia , D. Carlos Alberto Y D. Baldomero , representados por la Procuradora Dª Elisa Zabia de la Mata y defendidos por Letrado y CBS OUTDOOR SPAIN, S.A., representada por el Procurador D. Fernando Anaya García, seguidos por el trámite de juicio ordinario.

VISTO , siendo Magistrado Ponente el Ilmo.Sr. D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 38 de Madrid, en fecha 12 de abril de 2011, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO : "Uno.- con estimación de la demanda interpuesta por don Baldomero , doña Eugenia y don Carlos Alberto , representados por la procuradora doña Elisa Zabia de la Mata, contra Antomar Vesmar Publicidad y Comunicaciones SL, en rebeldía; Dos.- condeno a Antomar Vesmar Publicidad y Comunicaciones SL: a) al pago de NUEVE MIL DIECINUEVE EUROS CON UN CENTIMO (9.019,01) de principal, así como al pago de los intereses de la mora procesal, del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , desde la fecha de la presente sentencia; b y al cese inmediato en el aprovechamiento del terreno de los demandantes en la finca rústica en Seseña (Toledo), que es la finca nº NUM000 del Registro de la Propiedad nº 1 de Illescas, retirando los soportes publicitarios allí instalados sin conocimiento de los demandantes; Tres.- por último, condeno a la demandada al pago de las costas."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada. Admitido el recurso de apelación en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada. Elevándose los autos ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 16 de enero de 2012, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 7 de febrero de 2012.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los razonamientos jurídicos de la resolución recurrida en todo cuanto no aparezca contradicho o desvirtuado por los que se expresan a continuación.

SEGUNDO.- (1) Mediante escrito con entrada en el Registro General de los Juzgados de Primera Instancia de Madrid en fecha 16 de abril de 2010 la representación procesal de don Baldomero , don Carlos Alberto y doña Eugenia formuló demanda en ejercicio de acción personal de condena pecuniaria y no pecuniaria frente a «CBS Outdoor Spain», a la entidad «Antomar Vesmar Publicidad y Comunicaciones, SL» en la que tras invocar los hechos y razonamientos jurídicos que estimaba de aplicación -los cuales se han de dar aquí por reproducidos en gracia a la economía procesal-, terminaba solicitando que se dictase sentencia por la que «... se condene a ambos codemandados a lo siguiente: 1.- Abonar a los demandantes la cantidad conjunta de cuarenta y tres mil seiscientos noventa y seis euros con setenta y siete (43.696,77 euros), de los cuales treinta y cuatro mil seiscientos setenta y siete con sesenta y seis (34.677,76 euros) corresponden a CBS Outdoor Spain, SA y los restantes nueve mil diecinueve euros con un céntimo (9.019,01 euros) corresponden a Antomar Vesmar Publicidad y Comunicaciones, SL en concepto de resarcimiento por en enriquecimiento injusto obtenido por los codemandados a costa de los actores, más los intereses legales correspondientes. 2.- Únicamente respecto a Antomar Vesmar Publicidad y Comunicaciones, SL cesar de manera inmediata en el aprovechamiento del terreno perteneciente a mis mandantes por título de propiedad, retirando los soportes publicitarios instalados en la citada finca sin el conocimiento de sus propietarios. 3.- Abonar íntegramente las costas causadas en el presente procedimiento».

(2) Turnado en fecha 5 de mayo de 2010 el conocimiento de la demanda al Juzgado de Primera Instancia núm. 38 de los de Madrid y acordada por Auto de 25 de mayo de 2010 la admisión a trámite de la misma y la comunicación de las copias presentadas a la parte demandada, por la representación procesal de la codemandada «CBS Outdoor Spain, SA» se evacuó escrito con entrada en el Registro general en fecha 13 de julio de 2010, en la que tras alegar los hechos y razonamientos jurídicos que estimaba de aplicación -los cuales se han de dar aquí por reproducidos en gracia a la economía procesal-, terminaba solicitando que se dictase «... sentencia desestimando la demanda interpuesta y reconociendo en todo caso un máximo indemnizatorio de 2936,98 Euros a favor de la demandante».

(3) Por proveído de 30 de julio de 2010 se declaró en situación de rebeldía a la codemandada «Antomar Vesmar Publicidad y Comunicaciones, SL» y se acordó convocar a las partes comparecidas a la celebración de la audiencia previa para el día 25 de noviembre de 2010 en que se celebró con el resultado que en autos obra y se expresa.

(4) Por Auto de 10 de febrero de 2011 se acordó tener a la parte demandante por desistida del procedimiento promovido frente a la codemandada «CBS Outdoor Spain, SA» y su continuación respecto de la otra codemandada, sin especial pronunciamiento respecto de las costas.

(5) Seguido el procedimiento por sus trámites, en fecha 12 de abril de 2011 el Juzgado de Primera Instancia núm. 38 de los de Madrid dictó sentencia íntegramente estimatoria de la demanda interpuesta respecto de la codemanda «Antomar Vesmar Publicidad y Comunicaciones, SL».

(6) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 6 de julio de 2011 la representación procesal de «Antomar Vesmar Publicidad y Comunicaciones, SL» interpuso recurso de apelación frente a la sentencia recaída con fundamento en la existencia de un acuerdo verbal no ratificado por escrito, lo que impide la concurrencia de enriquecimiento injusto, interesando la desestimación de la demanda.

(7) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 5 de septiembre de 2011 la representación procesal de la parte actora evacuó oposición al recurso de apelación interpuesto de contrrio solicitando su desestimación.

TERCERO.- Importa destacar que con ocasión del recurso de apelación no se pueden suscitar cuestiones ni efectuar alegaciones correspondientes a momentos ya transcurridos y a oportunidades no aprovechadas. Las mismas, de realizarse, no podrían tener sino la consideración de cuestiones nuevas y, por lo mismo, inatendibles.

Como ha tenido ocasión de precisar esta misma Sección, entre otras, en SS. de 18 de septiembre de 1999 (Rollo núm. 1180/1996 ); 9 de octubre de 1999 (Rollo núm. 708/1998 ); 27 de noviembre de 1999 (Rollo núm. 590/1998 ); 18 de diciembre de 1999 (Rollo núm. 698/1998 ); 4 de marzo de 2000 (Rollo núm. 899/1998 ); 11 de marzo de 2000 (Rollo núm. 938/1998 ); 10 de marzo de 2001 (Rollo núm. 1116/1999 ); 16 de junio de 2001 (Rollo núm. 1170/1998 ); 23 de junio de 2001 (Rollo núm. 65/2000 ); 30 de junio de 2001 (Rollo núm. 756/1999 ); 14 de julio de 2001 (Rollo núm. 1336/1998 ), la circunstancia de haber permanecido la parte demandada-recurrente en situación procesal de rebeldía durante la sustanciación del litigio en primera instancia veda, en puridad técnico-jurídica, el examen de cuestiones de fondo atinentes a la res in iudicio deducta, integradas no por la contraprueba de los hechos constitutivos invocados por la actora, sino por hechos impeditivos, modificativos, extintivos o excluyentes, en la medida en que no fueron invocados oportuna, formal y tempestivamente en el escrito alegatorio de contestación a la demanda, al haber dejado transcurrir el plazo conferido para su formulación. En él hubiera debido exponer dicha parte demandada todas las cuestiones que considerase de relevancia para la resolución del litigio. El principio de preclusión impide que puedan ser introducidas con posterioridad temas nuevos, no suscitados en el momento procesal oportuno, por impedirlo tanto el principio de seguridad jurídica como el que proscribe toda indefensión ( arts. 9.3 y 24.1 CE ).

Sobre este particular, ha de indicarse que, si bien el recurso de apelación permite al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio ni autoriza al órgano «ad quem» a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados oportuna, formal y tempestivamente en la primera instancia, dado que a ello se opone el principio «pendente apellatione nihil innovetur» SS.T.S. de 6 de marzo y 23 de junio de 1984 , 20 de mayo de 1986 , 21 de abril y 4 de junio de 1993 , entre otras, y que aparecen como cuestiones nuevas cuyo examen se encuentra vedado al Tribunal revisor o de segundo grado.

CUARTO.- La parte demandada recurrente se propone alterar sustancialmente los términos de la cuestión debatida con el inatendible planteamiento de una cuestión que, al no haberse alegado oportuna, formal y tempestivamente en el período alegatorio de primer grado constituye una extemporánea innovación. Sin perjuicio de este argumento, suficiente de suyo para desestimar la pretensión impugnatoria se ha de adicionar la absoluta ausencia de prueba acerca del alegato vertido en el recurso, lo cual obsta al éxito de la pretensión impugnatoria y, por lo mismo, al íntegro perecimiento del recurso interpuesto.

QUINTO.- La desestimación del recurso interpuesto apareja que haya de imponerse a la parte recurrente vencida la condena al pago de las costas procesales devengadas en la sustanciación de esta alzada ( art. 398 LEC 1/2000 ).

SEXTO.- La desestimación del recurso de apelación determina, a la luz de lo prevenido en el apdo. 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, que la parte recurrente pierda el depósito constituido, al cual habrá de darse el destino contemplado en el apdo. 10 de la misma.

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación

Fallo

En méritos de lo expuesto, con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil «Antomar Vesmar Publicidad y Comunicaciones, SL» frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 38 de los de Madrid en fecha 12 de abril de 2011 en los autos de proceso de declaración seguidos por los trámites del procedimiento ordinario ante dicho órgano con el núm. 1074/2010, PROCEDE :

1.º CONFIRMAR la parte dispositiva de la mencionada resolución;

2.º CONDENAR a la parte recurrente vencida al pago de las costas ocasionadas en la sustanciación de esta alzada.

3.º ACORDAR la pérdida por la parte recurrente vencida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a la parte recurrente en forma legal con la prevención de que contra la misma no cabe interponer recurso alguno ordinario, sin perjuicio de lo prevenido respecto de los extraordinarios en la DF Decimosexta de la LEC 1/2000 .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal y autenticada al Rollo de Sala núm. 0777/2011, lo acordamos, y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo.