Sentencia Civil Nº 85/2012, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 8, Rec 751/2011 de 20 de Febrero de 2012

Encabezamiento

Rº 751/11

SENTENCIA Nº 000085/2012

SECCION OCTAVA

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. ENRIQUE EMILIO VIVES REUS

Magistradas

Dª Mª FE ORTEGA MIFSUD

Dª CARMEN BRINES TARRASÓ

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En la ciudad de VALENCIA, a veinte de febrero de dos mil doce.

Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo Sr. D. ENRIQUE EMILIO VIVES REUS, los autos de Juicio Ordinario, promovidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 19 de VALENCIA, con el nº 000844/2007, por COMARES INGENIERIA Y CONSTRUCCION S.L. representado en esta alzada por la Procuradora Dª. Mª ANGELES ESTEBAN ALVAREZ y dirigido por el Letrado D.TOMAS VILLALONGA HUGUET contra D. Jeronimo representado en esta alzada por el Procurador D. IGNACIO AZNAR GÓMEZ y dirigido por el Letrado D. IGNACIO CARRAU CRIADO, pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por D. Jeronimo .

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia apelada, pronunciada por el Sr. Juez de 1ª Instancia nº 19 de VALENCIA, en fecha 15 de Junio de 2011 , contiene el siguiente: "FALLO: Que estimando en lo sustancial la demanda interpuesta por la representación procesal de COMARES INGENIERÍA Y CONSTRUCCIÓN, S.L., contra Don Jeronimo , debo condenar y condeno al demandado al pago a la actora de 251.655,51 euros, más intereses legales desde la fecha de la audiencia previa, con imposición de las costas causadas en este procedimiento.

SEGUNDO .- Contra la misma, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por el demandado D. Jeronimo , recurso que fue admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se recibieron el día 5 de octubre de 2.011. Por diligencia de ordenación de la citada fecha se designó magistrado ponente al Ilmo. Sr. Don ENRIQUE EMILIO VIVES REUS, señalándose el día 1 de febrero de 2.012 para la deliberación y votación del recurso.

TERCERO .- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

Primero .- Por la mercantil "Comares Ingeniería y Construcción, S.L." se formuló, por los trámites del juicio ordinario, demanda contra D. Jeronimo , solicitando en el suplico se condene al demandado a pagar a la actora la cantidad que resulte de la dilación probatoria pericial, más los intereses legales desde la interposición de la demanda y costas procesales. Fundamenta su pretensión la parte actora en los siguientes hechos, expuestos en síntesis: Con fecha 26 de diciembre de 2.006, se dictó sentencia por el juzgado de primera instancia nº 12 de Valencia por la que se desestimó la pretensión deducida por la hoy actora contra el demandado D. Jeronimo , en reclamación de la cantidad de 253.042,66 euros, por la ejecución de parte de la reforma integral de una vivienda unifamiliar en la parcela propiedad del demandado sita en la URBANIZACIÓN000 , Parcela NUM000 . En el anterior proceso se fundaba la demanda en que la hoy actora desarrolló los trabajos de reforma hasta el mes de julio de 2.005, en que se paralizaron las obras porque el demandado, ante la imposibilidad de hacer frente al coste de la obra, ordenó su paralización, aunque la sentencia no consideró probada esta orden de paralización, pero sin que en ningún momento procediera dicha sentencia a la resolución del citado contrato que seguía plenamente vigente, fundamentando la desestimación de la demanda al acoger la excepción "non adimpleti contractus". Una vez declarada firme dicha sentencia, la demandante requirió por conducto notarial en fecha 29 de enero de 2.007 , al demandado al objeto de que señalara día y hora para que la actora pudiera continuar hasta su total ejecución la obra contratada. A dicho requerimiento contestó el demandado manifestando que le sorprendía que la actora quisiera rehabilitar el contrato de arrendamiento de obra. Ante dicha manifestación, la actora vuelve a efectuar un nuevo requerimiento notarial al demandado el 12 de febrero de 2.007, en el que manifiesta que el contrato sigue vigente, requiriendo nuevamente al demandado para que cumpla el contrato y autorice a la demandante a continuar las obras hasta su total terminación, contestando el demandado que procedía a resolver el contrato, negando a la actora toda posibilidad de cumplir el contrato terminando la obra contratada, ascendiendo el valor de lo ejecutado hasta la fecha a la suma de 253.042,66 euros.

El juzgado por medio de Auto de fecha 14 de septiembre de 2.007 (folio 109 de los autos), admitió a trámite la demanda, acordando dar traslado de la misma a la parte demandada pero sin que tenga lugar tanto el emplazamiento como el inicio del periodo de contestación, hasta que proceda a la cuantificación de la demanda.

Una vez aportado el informe pericial y cuantificada la reclamación se acordó, por providencia de fecha 22 de junio de 2.010 (folio 277 de los autos) emplazar al demandado, el cual contestó a la demanda oponiéndose a la pretensión de la actora alegando, como cuestión previa, la excepción de cosa juzgada, la que fundamenta en que en el anterior proceso se afirmó como hecho probado "que nos encontramos ante un incumplimiento esencial de las obligaciones de la demandante que impiden reclamar el pago del precio". Sin embargo, la demandante vuelve a reiterar la misma pretensión en el presente litigio. Por tanto, el contrato de arrendamiento de obra quedó resuelto unilateralmente por la actora al abandonar la obra a medio construir. En relación al fondo del asunto, reitera el demandado que el contrato quedó resuelto desde el mismo momento en que abandonó la obra. Respecto a los trabajos que se dicen realizados es de destacar que ninguna certificación se presentó al demandado por la actora, salvo la acompañada por vía notarial. No se reconoce la realidad de la obra que se dice ejecutada, ni la bondad de la parcialmente realizada, no pudiéndose aceptar la realidad de las partidas de obra que la demandante afirma realizadas, así como su conformidad. Además, por causa del abandono de la obra por la demandante la obra ha permanecido inacabada y con gravísimos deterioros en las instalaciones parcialmente ejecutadas que ha provocado que resulte inservible para su terminación, por lo que solicitó se desestimara la demanda.

Por Auto de fecha 23 de diciembre de 2.010, el juzgado desestimó la excepción de cosa juzgada.

La sentencia de primera instancia estimó en lo sustancial la demanda y condenó al demandado a pagar a la actora la cantidad de 251.655,51 euros, más los intereses legales desde la fecha de la audiencia previa y las costas procesales, y contra dicha sentencia interpone recurso de apelación el demandado solicitando su revocación y, en su lugar, se estime la excepción de cosa juzgada decretando el sobreseimiento del proceso, o subsidiariamente se desestime la demanda.

Segundo.- El juzgado de primera instancia desestimó la excepción de cosa juzgada por entender que la demanda iniciadora del presente proceso se fundamenta en la posterior resolución unilateral del contrato por la parte demandada lo que impide el cumplimiento por la parte actora de la ejecución total de la obra y por ende de solicitar el precio. En cuanto al fondo del asunto, la sentencia recurrida, estimó la demanda con fundamento en que la sentencia dictada en el anterior proceso no declaró resuelto el contrato de arrendamiento de obra, sino que rechazó la pretensión de la entidad demandante de la obligación del propietario de tener que efectuar pagos parciales a la presentación de las certificaciones de obra antes de su terminación. No apreciándose con la primera demanda que la sociedad demandante haya querido abandonar definitivamente la obra y resolver el contrato. Por tanto, al impedir el demandado que la actora pudiera cumplir el contrato finalizando los trabajos pendientes de ejecución, debe liquidar el demandado el importe de la obra realizada en lo que le ha sido útil, por lo que habiendo procedido el perito judicialmente designado a cuantificar el importe de las obras ejecutadas en la suma de 251.655,51 euros, procede condenar al demandado al pago de dicha cantidad.

La parte apelante discrepa de los razonamientos de la sentencia recurrida, alegando como primer motivo del recurso la excepción de cosa juzgada que fue esgrimida como primer motivo de oposición a la pretensión de la actora en el escrito de contestación a la demanda. Dicha excepción de cosa juzgada fue rechazada no en sentencia sino en el Auto de fecha 23 de diciembre de 2.010 (folio 475 de los autos), por lo que al preparar el recurso de apelación la parte apelante debió haber impugnado dicho Auto y no únicamente la sentencia. Sin embargo a pesar de dicha defectuosa preparación del recurso debe resolverse sobre dicho primer motivo.

El artículo 222.1 de la Ley de Enjuiciamiento civil , establece que la cosa juzgada de las sentencias firmes, sean estimatorias o desestimatorias, excluirá conforme a Ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquella se produjo. Su incidencia en el procedimiento viene contemplada en el artículo 421.1 del mismo Cuerpo legal, que expresa que cuando el tribunal aprecie la pendencia de otro juicio o la existencia de resolución firme sobre objeto idéntico, conforme a lo dispuesto en los apartados 2 y 3 del artículo 222 , dará por finalizada la audiencia y dictará, en el plazo de cinco días, auto de sobreseimiento, sin embargo, no se sobreseerá el proceso en el caso de que, conforme al apartado 4 del artículo 222 , el efecto de una sentencia firme anterior haya de ser vinculante para el tribunal que está conociendo del proceso posterior. Ello significa que únicamente la apreciación de cosa juzgada en su aspecto negativo o excluyente autorizará a dictar auto de sobreseimiento, mas no así, cuando su alcance lo sea meramente con carácter positivo, vinculante o prejudicial. Hecha esta precisión, se ha de significar que es jurisprudencia reiterada ( sentencias del Tribunal Supremo de fechas 15-11-2.001 y 11-3-2.002 ), la que declara que para que surja el efecto excluyente, es preciso que se dé la más perfecta identidad entre las cosas, causas y personas de los litigantes y calidad en que lo fueron, o lo que es igual, es necesario que concurran las tres identidades clásicas en los elementos personal, real y causal operantes en los dos procesos, el sentenciado y el que está en tramitación, identidad que ha de ser total y absoluta. El juicio sobre la concurrencia o no de la cosa juzgada ha de inferirse de la relación jurídica controvertida, comparando lo resuelto en el primer pleito con lo pretendido en el segundo.

Del examen de lo resuelto en el primer pleito que finalizó con la sentencia de fecha 26 de diciembre de 2.006, dictada por el juzgado de primera instancia nº 12 de Valencia , y el presente litigio, se aprecia que existe tanto esa identidad subjetiva, al ser los mismos litigantes, como la identidad objetiva o real y la causal, al solicitarse tanto en el anterior como en el presente proceso que se condene al demandado a pagar a la actora una cantidad dineraria en la que se valora las obras ejecutadas por la actora en la finca del demandado, por lo que, en un principio, sería de apreciar la excepción de cosa juzgada al concurrir esas tres identidades. Ahora bien, la excepción de cosa juzgada tanto en su efecto negativo o excluyente como en su aspecto positivo o vinculante tiene su excepción en los límites temporales, es decir, no será apreciada cuando los hechos en que se funde la pretensión del actor se hubieren alterado con posterioridad a la demanda iniciadora del anterior pleito. Esa excepción en los límites temporales es en la que se funda la resolución dictada por el juzgado de primera instancia para rechazar la excepción de cosa juzgada, al haber ocurrido unos hechos con posterioridad a la finalización del anterior litigio, como son que la mercantil actora requirió al demandado por conducto notarial para que le dejara finalizar la obra, a lo que se opuso el demandado por entender que el contrato de arrendamiento de obra estaba resuelto. Por tanto, la principal cuestión que se plantea se centra en determinar si esos hechos nuevos consistentes en los requerimientos efectuados por la actora para que el demandado le dejara finalizar la obra y la negativa del demandado a que la actora continuara con la ejecución de los trabajos alegando que el contrato ya había sido resuelto, impiden que sea apreciada la excepción de cosa juzgada. Para la resolución de dicha cuestión debe tenerse en cuenta que en el anterior proceso, el hoy demandado, también demandado en aquél litigio, alegó como oposición a la demanda la excepción non adimpleti contractus, no interesando la resolución contractual, la cual debe hacerse valer por medio de acción, lo que hubiera exigido se hubiere formulado en aquel proceso demanda reconvencional interesando se declarara la resolución del contrato. La sentencia de primera instancia dictada en el anterior proceso desestimó la demanda al acoger dicha excepción de contrato no cumplido al estimar que la parte actora había abandonado la obra sin causa justificada por lo que no podía exigir el precio de la que ejecutó. El acogimiento de dicha excepción como causa desestimatoria de la demanda no impide que la parte actora pueda reclamar en un ulterior litigio la suma correspondiente al valor de la obra ejecutada para el caso de que haya cumplido esa prestación o esté en disposición de cumplirla, ya que dicha excepción de contrato no cumplido enerva la reclamación temporalmente, como así tiene declarado la doctrina jurisprudencial ( STS de fechas 20 de diciembre de 2.006 y 5 de noviembre de 2.007 ), recogiendo literalmente la primera de dichas sentencias el siguiente razonamiento que por su importancia en este litigio se transcribe literalmente: " La llamada exceptio non adimpleti contractus enerva la reclamación hasta en tanto no se realice la prestación de la contraparte, como cabe ver, entre otras, ( STS de 21 de marzo de 2001 , 12 de julio de 1991 , 17 de febrero de 2003 , aunque ciertamente en ocasiones se ha conectado a la facultad de resolver del artículo 1124 CC ( Sentencia de 14 de julio de 2003 ). La excepción, pues, enerva la reclamación temporalmente, y tiene sentido en tanto la prestación no realizada siga siendo útil. Si en ese estado de cosas se genera una situación irreversible, por darse uno de los llamados incumplimientos esenciales, de diversa tipología, que comprenden la imposibilidad sobrevenida fortuita, el transcurso del término llamado esencial, el aliud pro alio, la imposibilidad de alcanzar los rendimientos o utilidades previstos, o la frustración del fin del contrato, estaremos ante un incumplimiento resolutorio y el remedio habrá de buscarse por la vía del artículo 1124 CC a través de las acciones pertinentes, de cumplimiento o de resolución y de indemnización. No parece, en tal caso, de utilidad el recurso a la exceptio, que en todo caso sólo sirve para enervar o paralizar la pretensión dirigida a obtener el cumplimiento de la prestación, si se presenta para obtener la resolución, que en todo caso ha de solicitarse por vía de acción, en demanda o en reconvención, salvo que se trate de una resolución convencional o que ya haya sido declarada judicialmente ( Sentencias de 18 de marzo de 1991 , 19 de noviembre de 1994 , 24 de octubre de 1995 , 17 de febrero y 20 de junio de 1996 , 20 de junio de 1998 , 20 de septiembre y 15 de noviembre de 1999 , 6 de octubre de 2000 , etc.) Por otra parte, la excepción requiere que se trate del incumplimiento de una obligación básica ( Sentencias de 28 de abril de 1999 , 26 de junio de 2002 , 25 de noviembre y 3 de diciembre de 1992 ) y no basta el cumplimiento defectuoso de la prestación, ni el incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias ( Sentencias de 22 de octubre de 1997 , 17 de marzo de 1987 , 20 de junio de 2002 , entre otras), pues el contratante que pretenda ampararse en la excepción ha de probar que el daño originado por el incumplimiento del demandante, frente a quien se ejercita la excepción, tiene suficiente entidad ( Sentencias de 12 de julio de 1991 , 10 de mayo de 1989 , 17 de febrero de 2003 , etc). De otra suerte, estaríamos ante supuestos de defectos que, no haciendo la prestación impropia para su destino, habrían de dar lugar a subsanación por la vía de reparación in natura o por reducción al precio, que alguna sentencia califica como "cumplimiento por equivalencia" ( Sentencia de 15 de marzo de 1979 ). Se trata de incumplimientos o de cumplimientos defectuosos que carecen de entidad para justificar que el contratante que los sufre pueda acudir a la resolución ( Sentencias de 8 de junio de 1996 , 22 de octubre de 1997 , 30 de enero de 1992 , 24 de octubre de 1986 , 13 de abril de 1989 , 27 de marzo de 1991 , 21 de marzo de 2003 , 12 de junio de 1998 , entre otras).

De conformidad con la doctrina antes expuesta debe estimarse que el contrato de arrendamiento de obra no fue resuelto en el anterior proceso, por cuanto no existe pronunciamiento alguno de la resolución anterior en que así se declare y ello por cuanto la parte demandada no ejercitó esa acción resolutoria, desestimándose la demanda por aplicación de dicha excepción de contrato no cumplido, que enervaba temporalmente la reclamación de la actora, por lo que no puede entenderse que nos encontremos ante una situación irreversible que determine la imposibilidad de alcanzar los rendimientos o utilidades previstos o la frustración del fin del contrato, por cuanto de la prueba pericial practicada en el presente proceso se acredita la ejecución de la obra llevada a cabo por la entidad actora que es perfectamente aprovechable por el demandado si desea continuar la misma con otro contratista. En el apartado relativo a la descripción de las obras del informe pericial emitido por el arquitecto D. Jose Augusto (folio 202 de los autos), se indica textualmente:" que las obras previstas contemplaban la demolición parcial de una vivienda compuesta de planta baja y dos plantas altas, para ejecutar una nueva vivienda ampliada y con una distribución y morfología nueva. En el reportaje fotográfico que se adjunta (folios 207 a 237 de los autos), sigue diciendo el informe pericial, se puede apreciar de forma exhaustiva el estado actual de la construcción en el que básicamente se puede considerar como ejecutado por completo la cimentación de los nuevos elementos de refuerzo y estructura, la estructura, incluidos refuerzos y ampliaciones, cerramientos de planta baja y planta primera prácticamente ejecutados, distribución interior. La nueva cubierta ejecutada sobre estructura metálica falta hormigonar el forjado realizado con chapa colaborante. Las instalaciones interiores, saneamiento, fontanería, electricidad y aire acondicionado se han empezado a desarrollar, faltando por completo los revestimientos interiores y exteriores, carpinterías interiores (solo se han colocado premarcos), carpintería exterior, aparatos sanitarios".

Lo indicado en el informe pericial no es incompatible con lo declarado en la anterior sentencia de que el estado actual de la obra no permite la habitabilidad de la vivienda haciéndola inservible para su uso, por cuanto al haber paralizado la demandante la obra al alegar que el demandado no le pagaba el importe de las certificaciones de la obra ejecutada, evidentemente no permitía la habitabilidad de la vivienda. Sin embargo, como anteriormente se ha hecho referencia, la obra ejecutada por la actora es útil al demandado en cuanto el mismo puede continuar la misma con otro contratista y aprovecharse de la ya ejecutada para finalizarla correctamente, al haber decidido el demandado que la sociedad actora no continúe ejecutándola a pesar de los requerimientos efectuados por la entidad demandante para que le dejara continuar la misma, cuya petición de la demandante es perfectamente legítima por cuanto el contrato de arrendamiento de obra no fue declarado resuelto en el pleito anterior.

En consecuencia, teniendo en cuenta el alcance de la exceptio non adimpleti contractus, y el acaecimiento de esos hechos nuevos consistentes en el requerimiento de la actora al demandado para que le permitiera finalizar la obra y la negativa injustificada del demandado, debe estimarse que en virtud del principio de la temporalidad como causa excluyente de la excepción de cosa juzgada, no es apreciable dicha excepción como así resolvió acertadamente el juzgador de primera instancia en el Auto de fecha 23 de diciembre de 2.010, lo que conlleva el rechazo del primero motivo del recurso.

Tercero.- Como segundo motivo del recurso, de forma subsidiaria, se alega la infracción del artículo 217.2 de la LEC , en cuanto a la carga de la prueba, y del artículo 348 de la LEC que impone la sujeción por el juzgador a las reglas de la sana crítica en la apreciación de la prueba pericial practicada. Entiende la parte apelante que en el informe pericial se determina la cuantía de la obra pero no su valor, que el perito estima que debe confiarse a una empresa especializada.

El motivo del recurso debe ser rechazado por cuanto no se aprecia infracción alguna al artículo 217 en relación con el artículo 348 de la LEC . El juzgador de primera instancia, con recto e imparcial criterio, valorando correcta y acertadamente la prueba practicada llega a la conclusión de que habiéndose practicado únicamente una pericia a instancia de la parte actora, cuyo perito fue designado judicialmente, y no habiéndose aportado por el demandado informe pericial alguno ni ninguna otra prueba que desvirtúe el informe del perito designado judicialmente debe estarse a las conclusiones de dicho perito. No puede compartirse que el perito no haya valorado las obras ejecutadas por la mercantil demandante. En el apartado 3 de dicho informe referente a la valoración de las obras (folio 203 de los autos), se recoge que si bien para la valoración de las partidas hubiera sido deseable que se hubiere efectuado por un técnico competente tomando como referencia el proyecto de intervención, no es menos cierto que el perito efectúa una valoración detallada de las partidas tomando como referencia la certificación de las obras que se reclaman como ejecutadas, indicando que el valor estimado de las obras realizadas, sin perjuicio de los vicios ocultos que no se detectaron en la inspección que llevó a cabo, asciende a la suma de 251.655,51 euros, (folio 204 de los autos), lo que detalla en el anexo a dicho informe (folios 238 a 262 de los autos), sumando las partidas ejecutadas la cantidad de 182.227,90 euros, una vez deducida la suma de 490,54 euros por el ajuste de partidas sin medición, a cuya cantidad de 182.227,90 euros debía añadirse el 13 % por gastos generales, 6% de beneficio industrial y el 16 % de IVA, de la que resulta la suma de 251.655,51 euros.

Por tanto, no habiéndose practicado otra pericia para determinar la realidad de la obra ejecutada y su valor, no habiendo aportado el demandado esa prueba pericial que anunció en su escrito de contestación a la demanda, debe estarse a la única pericia practicada al no existir otra prueba que determine el valor de la obra realizada por la demandante, lo que conlleva, en definitiva la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia de primera instancia.

Cuarto.- Al ser desestimado el recurso de apelación, procede imponer a la parte apelante las costas devengadas en esta alzada, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento civil .

Vistos los preceptos citados, demás concordantes y de general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Jeronimo contra la sentencia dictada por el Juzgado de primera Instancia nº 19 de Valencia, en los autos del juicio ordinario nº 844/2.007, la debemos confirmar y la confirmamos, condenando a la parte apelante al pago de las costas devengadas en esta alzada.

Se acuerda la pérdida del depósito que constituyó la parte apelante al preparar el recurso de apelación, al que se dará el destino legalmente previsto.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen, para su conocimiento y efectos, debiendo acusar recibo.

Contra la presente no cabe recurso alguno, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo

477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que en su caso, se habrá de interponer mediante escrito presentado ante esta Sala dentro de los veinte días siguientes a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.