Sentencia Civil Nº 85/2013, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 603/2012 de 01 de Marzo de 2013

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Alicante. Sección cuarta. Rollo 603/12

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA

ALICANTE

NIG: 03014-37-2-2012-0003040

Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000603/2012-

Dimana del Modificación Medidas Contencioso Nº 000738/2010

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 2 DE VILLENA

Apelante/s: Macarena

Procurador/es: ENCARNACION GARCIA LORENTE

Letrado/s: BEATRIZ LOPEZ POVEDA

Apelado/s: Casimiro

Procurador/es :

Letrado/s: ENCARNACION LEAL PEREZ

MINISTERIO FISCAL

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Iltmos. Sres.:

Presidente

D.Federico Rodríguez Mira

Magistrados

D. Manuel B. Flórez Menéndez

Dª. Paloma Sancho Mayo

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En ALICANTE, a uno de marzo de dos mil trece

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes citados y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 000085/2013

En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante Dª. Macarena , representada por la Procuradora Sra. GARCIA LORENTE, ENCARNACION y asistida por la Lda. Sra. LOPEZ POVEDA, BEATRIZ, frente a la parte apelada D. Casimiro , asistida por la Lda. Sra. LEAL PEREZ, ENCARNACION y Mº. FISCAL, contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 2 DE VILLENA, habiendo sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. Paloma Sancho Mayo.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 2 DE VILLENA, en los autos de juicio Modificación Medidas Contencioso - 000738/2010 se dictó en fecha 27-04-2012 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª. Rosaura Castelo Pardo en nombre y representación de Doña Macarena contra el demandado D. Casimiro ..

Y debo estimar y estimo parcialmente la demanda reconvencional interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª. Fuensanta Martínez López en nombre y representación de D. Casimiro contra la demandada reconvenida Doña Macarena .

Debo desestimar y desestimo la excepción de falta de legitimación activa planteada por el demandado D. Casimiro frente a Doña Macarena

En consecuencia, debo modificar y modifico las siguientes medidas definitivas:

1.- Proceder dejar sin efecto el Régimen de visitas a favor de D. Casimiro respecto de su hija mayor de edad doña Olga .

2.- Se establece un Régimen de visitas a favor de D. Casimiro y respecto de su hija menor de edad Angelina , de un domingo cada dos fines de semana, debiendo recoger el padre a la menor en el domicilio materno a las 12:00 horas de la mañana y reintegrarla a dicho domicilio a las 18:00 hora. El régimen de visitas durante las vacaciones serán a criterio y volunta de la menor.

3.- Se mantiene la pensión alimenticia para ambas hijas en los términos acordados en Sentencia de Divorcio de mutuo acuerdo, de fecha de 8 de marzo de 2010, en el procedimiento numero 685/2009, dictada por este Juzgado.

4.- Los gastos ordinarios de la vivienda que constituyó el domicilio familiar seran abonados por mitad por ambas partes.

Se declaran de oficio las costas procesales, por la especialidad de la materia.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante Dª. Macarena , habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el Juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C. 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000603/2012 señalándose para votación y fallo el día 28-02-2013.

Fundamentos

PRIMERO.-En el presente procedimiento se dictó Sentencia en fecha 27 de abril de 2012 , en un procedimiento de modificación de medidas definitivas mediante la que se desestimó la demanda principal planteada por la Sra. Macarena y fue estimada la reconvención interpuesta por el Sr. Casimiro y en consecuencia acuerda que la distribución de los gastos derivados de la vivienda familiar sean abonados en igual proporción entre los litigantes. Dicha resolución es recurrida por la primera que considera que no se ha producido un cambio de circunstancias que justifique la citada modificación. Basa la sentencia su pronunciamiento en que las retribuciones del Sr. Macarena se han visto reducidas desde la suma inicial de 1000 euros mensuales y los 900 que cobra en la actualidad.

SEGUNDO.- El 8 de marzo de 2010 se dictó sentencia de divorcio de mutuo acuerdo fijándose entre sus pactos que la vivienda familiar se pondrá a la venta repartiéndose las partes su importe por mitad, y mientras esta situación se producía, el demandado se haría cargo de los gastos que ocasionaría la misma. Tan solo ocho meses después, el 11 de noviembre de ese año, se plantea la demanda de modificación y en su caso la reconvención, alegando como cambio de circunstancia de esta última, la reducción de su salario en 100 euros. Dicha circunstancia debe ser apreciada con la debida cautela ya que el demandado trabaja en una empresa de su familia y la reducción se produce una vez planteada la demanda por la Sra. Macarena y después de ser emplazado para que la conteste, según se deduce de las propias nóminas que él mismo ha aportado (folios 48 ss.). Por tanto y como ya ha tenido ocasión de pronunciarse esta Sala reiteradamente, para la prosperabilidad de la acción de modificación de efectos de una anterior sentencia de divorcio, son requisitos legales y jurisprudenciales que hayan surgido hechos posteriores y no previstos por las partes o por el Juez que impliquen una variación sustancial en las circunstancias que sirvieron de base a la adopción de tales medidas. Por ello, no se aprecia el cambio de circunstancias alegado y recogido en la resolución, lo que conlleva la estimación del recurso de apelación y en consecuencia la desestimación de la demanda reconvencional.

TERCERO.-La íntegra estimación del recurso, hace que no proceda la imposición al recurrente las costas procesales de la alzada, de conformidad con lo preceptuado en los artículos 398 y 394 de la LEC .

Vistos los mencionados preceptos y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por Dª. Macarena , representada por la Procurador Sra. García Lorente, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Villena, con fecha 27 de abril de 2012 , en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos revocar y revocamos dicha resolución, y en consecuencia procede desestimar íntegramente la demanda reconvencional planteada por D. Casimiro , manteniendo el resto de pronunciamientos y sin hacer declaración sobre las costas causadas en esta instancia.

Esta sentencia será susceptible de recurso de casación por interés casacional, siempre que se cumplan los específicos presupuestos de este recurso que prevé el art. 477-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . El recurso deberá interponerse por medio de escrito presentado ante esta Sala en plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes conforme a lo establecido en los artículos 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.4 y 212.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, y, en su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo, acompañado de certificación literal de la presente a los oportunos efectos, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así por esta nuestra sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.