Sentencia Civil Nº 85/2013, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 391/2012 de 22 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00085/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

GIJON

Sección 007

-

Domicilio : PRENDES PANDO 1-3ª PLANTA

Telf : 985176944-45

Fax : 985176940

Modelo : SEN000

N.I.G.: 33024 42 1 2011 0006244

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000391 /2012

Juzgado procedencia : JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de GIJON

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000791 /2011

RECURRENTE : URBANIZACIÓN000 DE GIJON, GENERAL DE TERRENOS Y EDIFICIOS, S.L.

Procurador/a : ABEL CELEMIN LARROQUE, ALFREDO VILLA ALVAREZ

Letrado/a : MARIA JOSE GONZALEZ LOPEZ, ANTONIO MURILLO QUIRÓS

RECURRIDO/A :

Procurador/a :

Letrado/a :

SENTENCIA Núm. 85/13

Ilmos. Sres. Magistrados

DON RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA

DON RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE

DOÑA MARTA MARÍA GUTIÉRREZ GARCÍA

En Gijón, a veintidós de Febrero de dos mil trece.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de GIJON, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000791 /2011, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000391 /2012, en los que aparece como parte apelante-apelado, URBANIZACIÓN000 DE GIJON, GENERAL DE TERRENOS Y EDIFICIOS, S.L., representados respectivamente por los Procuradores de los tribunales, D. ABEL CELEMIN LARROQUE y D. ALFREDO VILLA ALVAREZ, asistidos respectivamente por los Letrados Dª MARIA JOSE GONZALEZ LOPEZ y D. ANTONIO MURILLO QUIRÓS.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia Número Seis de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 24 de Febrero de 2012 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando en parte la demanda formulada por el Procurador Abel Celemín Larroque, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios ' URBANIZACIÓN000 ', contra General de Terrenos y Edificios, S.L., debo condenar y condeno a la demandada a indemnizar a la actora en la cantidad de 444.449,67 euros, sin hacer imposición de las costas causadas en este procedimiento'.

SEGUNDO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de URBANIZACIÓN000 DE GIJÓN y GENERAL DE TERRENOS Y EDIFICIOS, S.L., se interpuso recurso de apelación, y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 9 de Enero de 2013.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE

Fundamentos

PRIMERO.- Ejercita la demandante, Comunidad de Propietarios de la AVENIDA000 nº NUM000 , de Gijón, conocida como ' URBANIZACIÓN000 ' (en adelante la Comunidad), en el procedimiento del que trae causa el presente recurso de apelación, y al amparo de lo dispuesto en los artículos 1.101 y 1.124 del Código Civil , acción por la que pretende que se condene a la demandada, 'General de Terrenos y Edificios S.L.' (en adelante la Promotora) a que le pague la cantidad de 1.451.958,16 €, más intereses legales desde la fecha de presentación de la demanda, en concepto de indemnización por el coste de las obras necesarias para reparar los defectos constructivos de que adolece el edificio, y los daños que dichos defectos han ocasionado, tanto en elementos comunes como en elementos privativos.

La demandada compareció y contestó a la demanda, oponiéndose a las pretensiones deducidas en su contra, alegando la excepción de cosa juzgada, por lo que solicitó el sobreseimiento del proceso en el acto de la Audiencia Previa; y subsidiariamente, se opuso también en cuanto al fondo, solicitando se dictase Sentencia desestimando íntegramente la demanda.

La Sentencia recaída en primera instancia estima en parte la demanda y condena a la demandada a pagar a la actora la cantidad de 444.449,67 €.

Contra dicha Sentencia se alzan ambas partes en apelación, la demandada para impetrar la íntegra desestimación de la demanda, y la actora para solicitar que se incremente el importe de la indemnización en 842.387,56 €, es decir, que se fije dicha indemnización en 1.286.837,20 €.

Hemos de comenzar, por razones metodológicas, por el análisis del recurso interpuesto por la parte demandada, dado que mantiene en esta instancia las excepciones de falta de legitimación del Presidente de la Comunidad y de cosa juzgada, y la estimación de cualquiera de ellas impediría entrar a resolver sobre el resto de las cuestiones planteadas.

SEGUNDO.- RECURSO INTERPUESTO POR LA PARTE DEMANDADA

FALTA DE LEGITIMACIÓN ACTIVA

Insiste la parte demandada, ahora también apelante, en negar legitimación al Presidente de la Comunidad actora para ejercitar la acción de responsabilidad por incumplimiento contractual, porque entiende que solo está legitimado para ejercitar dicha acción cuando se ejercita acumulada a la de responsabilidad decenal ( artículo 1.591 del Código Civil ) o las de la Ley de Ordenación de la Edificación, y porque entiende, además, que algunos de los defectos por los que se reclama en la demanda no se habían detectado todavía cuando la Junta habilitó al Presidente para presentar la demanda.

Sostiene la defensa de 'General de Terrenos y Edificios S.L.' que la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de marzo de 2.011 , en que se sustenta la Sentencia apelada para entender que el Presidente de la Comunidad está legitimado para ejercitar la acción, resuelve un recurso de casación en el que la demanda que dió lugar a tal procedimiento se dirige contra la promotora vendedora y contra la dirección facultativa de la obra, en las personas de sus arquitectos y aparejadores, sustentando la reclamación frente a estos últimos en el artículo 1.591 del Código Civil y, sin perjuicio de que resultan absueltos estos últimos, la Sentencia de la Audiencia estudia con detenimiento la cuestión de la legitimación, ya que la promotora 'solo' resultó condenada por la acción contractual, pero, en todo caso, estamos ante una demanda que inicialmente acumula la acción contractual contra la promotora y la acción del artículo 1591 del Código Civil contra la técnicos, por mucho que estos últimos resultasen absueltos, y por tanto, el Tribunal Supremo al ratificar este criterio, como lo había hecho en las Sentencias de 8 de julio de 2003 y 10 de mayo de 1995 , lo hace, a juicio de la apelante, en relación con demandas en las que se había acumulado la acción contractual con, al menos, la procedente del artículo 1591 del Código Civil , que es cuestión bien distinta de la que se aborda en el asunto que nos ocupa. Pero el argumento no es de recibo porque la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de marzo de 2.011 dice textualmente lo siguiente: «.... sin que haya razón alguna para reducir tal autorización a los 'vicios y defectos de construcción', strictu sensu considerados, por afectar también el interés de la Comunidad a los incumplimientos contractuales afectantes a viviendas en particular ( SSTS 10 de mayo 1995 ; 18 de julio 2007 )»; de donde se deduce con toda claridad que el Alto Tribunal considera que el Presidente de la Comunidad está legitimado para ejercitar la acción por incumplimiento contractual contra el promotor, en interés de la Comunidad, sin necesidad de que a dicha acción se acumule ninguna otra, máxime si se tiene en cuenta que en el supuesto que nos ocupa, los incumplimientos que se imputan al promotor afectan tanto a elementos privativos como a elementos comunes, pues no se olvide que cuando alguien adquiere una vivienda o un local en un edificio constituido en régimen de propiedad horizontal no adquiere solo la propiedad exclusiva del piso o local objeto del contrato, pues adquiere también una participación indivisa en los elementos comunes ( artículo 396 del Código Civil ), que puede también defender contra incumplimientos del promotor mediante el ejercicio de la acción de responsabilidad contractual, pudiendo los propietarios delegar en el Presidente de la Comunidad, como así hicieron en este caso, pues consta en el acta de la Junta celebrada el 25 de junio de 2.009 que « se aprobó por unanimidad de los propietarios asistentes, facultar al Sr. Presidente de la Comunidad, para que efectúe los apoderamientos que fueran necesarios a favor del Procurador y del Letrado con el fin de llevar a efecto la reclamación, y para que ejercite cuantas acciones fueran precisas en nombre de la Comunidad con el fin de obtener la reparación de las deficiencias constructivas surgidas en los elementos comunes y/o en los elementos privativos que trajesen causa de una deficiencia constructiva en un elemento común, incluido el ejercicio de las acciones de carácter contractual que a cada propietario correspondan por razón del contrato de compraventa y todas las que fueran consecuencia de las mismas (acciones en reclamación de daños, perjuicios, etc.)».

Por otra parte, en el ámbito temporal, la habilitación a que se ha hecho referencia, está hecha en términos tan amplios que comprende no solo la reclamación por las deficiencias e incumplimientos que ya en esa fecha eran perceptibles, sino también las que apareciesen en un futuro y fuesen consecuencia de esos defectos e incumplimientos.

El recurso, por tanto, debe ser desestimado en este particular.

COSA JUZGADA

Insiste la parte apelante, demandada en la primera instancia, en esgrimir la excepción de cosa juzgada, con cita de los artículos 222 y 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , porque considera que en el Juicio Ordinario nº 280/07 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Gijón, seguido entre las mismas partes, y en el que se ejercitó idéntica acción, y que finalizó por Sentencia firme de 21 de febrero de 2.008 , ya se pudieron alegar y reclamar determinadas deficiencias por las que se reclama ahora.

La Sentencia apelada estimó la excepción en tales términos planteada, pero solo en relación con los defectos aparecidos en la cubierta del edificio (a los que más adelante nos referiremos, al analizar el recurso interpuesto por la parte demandante), desestimándola respecto del resto de deficiencias a las que la parte demandada consideraba que debía afectar la excepción.

El Juzgador de instancia pretende dar al artículo 400 de la LEC una interpretación muy amplia, pues entiende que en una pretensión indemnizatoria como la que nos ocupa, estaba obligada la demandante a reclamar en la primera demanda la reparación de todas aquéllas deficiencias que ya conocía o pudo conocer al tiempo de interponer aquélla demanda, no pudiendo reclamarlas con posterioridad en un ulterior proceso.

Lo cierto es, sin embargo, que, como ya dijimos en Sentencia de 4 de mayo de 2.007 , el artículo 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil obliga a alegar en un mismo procedimiento todos los hechos y fundamentos jurídicos en que pueda sustentarse una determinada pretensión, pero no obliga en absoluto a deducir en un mismo proceso todas las pretensiones que un litigante pueda tener contra otro, y ello se deduce de la literalidad del propio precepto, que establece que « cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso posterior» (el subrayado y la negrita son nuestros), sin que aquélla conclusión se vea contradicha por lo que se expresa en el apartado segundo del mismo precepto, cuando dice que « de conformidad con lo dispuesto en el apartado anterior, a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en este», pues en ambos casos se está aludiendo a los hechos y fundamentos jurídicos en que se pueda sustentar «lo que se pida en la demanda», y sin que a estos efectos puedan invocarse Sentencias referidas a supuestos resueltos conforme a la legislación existente con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero, en la que no existía un precepto semejante al que aquí estamos analizando. Luego si algo no se pidió en la demanda podrá solicitarse en una posterior. De este modo, ha de entenderse que lo que el precepto prohíbe es pedir en un proceso, lo mismo que ya se pidió en uno anterior, aunque sea al amparo de unos hechos o unos fundamentos jurídicos distintos; y así lo expresábamos en Sentencia de 21 de marzo de 2.011 , en la que decíamos que « en relación con la excepción de cosa juzgada, como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de mayo de 2.006 , «La jurisprudencia sobre esta excepción es muy reiterada, sin contradicción alguna y mantiene que la entidad material de la acción permanece intacta sean cuales fueren las modalidades extrínsecas adoptadas, siendo la causa petendi el conjunto de hechos que fundamentan la pretensión y no desaparece cuando en el segundo pleito se pretenden subsanar o suplir errores alegatorios o de enfoque jurídico acaecidos en el primero; en definitiva, 'el juicio sobre la concurrencia o no de la cosa juzgada ha de inferirse de la relación jurídica controvertida, comparando lo resuelto en el primer pleito con lo pretendido en el segundo': así lo expresan las sentencias de 10 de junio de 2002 y 31 de diciembre de 2002 que recogen gran número de sentencias anteriores». No cabe duda de que la demandante ejercita en este procedimiento la misma pretensión (recuperación de la indemnización pagada al demandado por daños en el vehículo asegurado), y lo hace en atención a los mismos hechos (haber tenido noticia posteriormente de que circulaba bajo los efectos del alcohol, y estar ésta contingencia excluída de la cobertura), de modo que el hecho de que pretenda dar ahora la demandante a esa idéntica pretensión otra cobertura jurídica, no puede evitar que despliegue todos sus efectos el instituto de la cosa juzgada, que impide que pueda prosperar la demanda, por lo que procede estimar el recurso interpuesto, revocar la Sentencia apelada, y desestimar íntegramente la demanda». En el mismo sentido se expresa la más reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 2.012 . Pero de ningún modo podemos interpretar el precepto en el sentido de que en la demanda deban reclamarse todos los daños que puedan haberse derivado de un mismo incumplimiento contractual o de un mismo hecho dañoso, del mismo modo que el Tribunal Supremo tiene dicho que no produce efecto de cosa juzgada la Sentencia firme dictada en un procedimiento seguido contra un deudor respecto de la demanda deducida posteriormente con el mismo objeto contra otros deudores solidarios ( Sentencia de 23 de noviembre de 2.011 ). Es el demandante quien decide en cada momento qué reclama y contra quien reclama, dentro del posible repertorio de daños causados, y dentro del elenco de posibles deudores solidarios, y el haber reclamado por unos daños no le impide reclamar después por otros derivados de unos mismos hechos. La eficacia negativa de la cosa juzgada solo impide reclamar por unos daños ya reclamados en anterior procedimiento y/o contra un deudor solidario contra el que ya se ejercitó anteriormente la acción.

Lo hasta ahora dicho bastaría para desestimar la excepción, pero no obstante, y solo a mayor abundamiento, hemos de decir que no consta que los defectos por los que ahora se reclama se hubiesen manifestado ya cuando se interpuso aquella primera demanda, y que pudieran haberse reclamado ya en aquélla primera demanda, porque no se mencionaban en el informe pericial aportado con ella (sí se aludía a alguno de ellos en el informe del perito judicial Sr. Nicanor emitido en ejecución de sentencia, que no los valoró entonces por « haber aparecido con posterioridad a la demanda o no haberse incluido en esta»), y en el dictamen del perito Sr. Nicanor se dice que no habían aparecido entonces; y así, no consta que los paneles de aluminio de la fachada del edificio estuviesen deteriorados al presentarse la anterior demanda; en cuanto al chapado de piedra natural de la fachada, el certificado final de obra (doc. nº 6 de la demanda) alude a la necesidad de limpiar la fachada, pero no dice por qué motivo, y el dictamen pericial de los Sres. Valentín y Juan Luis (doc. nº 1 de la contestación) alude a la suciedad en la piedra, pero se emitió en ejecución de Sentencia, y no consta que esa suciedad hubiese aparecido antes de la primera demanda y fuese por los mismos motivos; tampoco consta que los defectos en patios interiores hubiesen aparecido antes de presentarse la primera demanda; y en cuanto a las reparaciones ya efectuadas, no consta que las deficiencias que se detectaron antes tengan relación con la fuga de agua a la que alude el informe del perito Sr. Arsenio (doc. nº 21 demanda).

GRAVEDAD DE LOS INCUMPLIMIENTOS QUE SE IMPUTAN A LA DEMANDADA

Sostiene la apelante, demandada en la primera instancia, que algunos de los defectos reclamados no constituyen verdaderos incumplimientos, pues no revisten la gravedad suficiente como para que sea de aplicación la doctrina del 'aliud pro alio'. Parece olvidar, sin embargo, la apelante que la demandante no está ejercitando una acción de resolución contractual por inhabilidad del objeto vendido para cumplir la finalidad para la que se vendió, basada en la doctrina del 'aliud pro alio' o entrega de cosa distinta, ni está solicitando, en base a dicha doctrina, una actuación de tanta gravedad como pudiera ser la demolición total del edificio y la construcción de uno nuevo que satisfaga las lógicas expectativas del comprador ( Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2.010 ), sino que está ejercitando una acción por la que lo que exige a la parte contraria es precisamente el cumplimiento de un contrato en sus estrictos términos, y que le indemnice en el importe en que valora la subsanación de los defectos observados, de tal modo que en este caso no se exige que el incumplimiento sea de tal gravedad que haga la cosa totalmente inhábil para el uso a que iba a ser destinada. A estos efectos, como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 2.012 « la responsabilidad de quienes intervienen en el proceso constructivo que impone el artículo 1591 del Código Civil es compatible con el ejercicio de acciones contractuales cuando, entre demandante y demandados, media contrato, de tal forma que la 'garantía decenal' no impide al comitente dirigirse contra quienes con él contrataron, a fin de exigir el exacto y fiel cumplimiento de lo estipulado, tanto si los vicios o defectos de la construcción alcanzan tal envergadura que pueden ser incluidos en el concepto de ruina, como si suponen deficiencias que conllevan un cumplimiento defectuoso, como de forma expresa se autoriza a partir de la entrada en vigor de la Ley de Ordenación de la Edificación 38/1999, de 5 de noviembre, al regular la responsabilidad civil de los agentes que intervienen en el proceso de la edificación y disponer en su artículo 17.7 que '(sin) perjuicio de sus responsabilidades contractuales, las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación responderán frente a los propietarios y los terceros adquirentes...', admitiendo de forma expresa, la coexistencia de la responsabilidad derivada del contrato o contratos que vinculan a las partes y la que impone la Ley especial ( SSTS 2 de octubre 2003 , 28 de febrero y 21 de octubre de 2011 )».

PRUEBA DE LOS INCUMPLIMENTOS QUE SE IMPUTAN A LA DEMANDADA

Entrando ya en el análisis de los concretos incumplimientos que se imputan a 'General de Terrenos y Edificios S.L.' en el presente procedimiento, debemos hacer las siguientes consideraciones:

Dice la apelante que no hay prueba de que el revestimiento de aluminio de parte de la fachada sea inadecuado, y de que provoque filtraciones, y que la solución propuesta por el perito de la demandante, consistente en la colocación de otro tipo de revestimiento, no estaba prevista en el contrato, pero lo cierto es que el perito de la demandada admite que algunos de esos paneles están desencajados y presentan juntas abiertas, si bien el perito de la actora entiende que se trata de un defecto generalizado, causado porque no son aptos para ser instalados en el exterior porque sufren excesivas deformaciones por dilataciones causadas por los agentes ambientales, y esas dilataciones provocan a su vez constantes deformaciones del sellado de las juntas entre chapas, que ha permitido incluso entrada de agua en algunas viviendas, siendo así que debemos dar plena credibilidad al informe de la actora en este particular, pues los defectos y manchas de los paneles son generalizados y perceptibles incluso a simple vista, como demuestran las fotografías obrantes en los autos, y resulta lógico pensar, por tanto, que el defecto viene ocasionado por una inadecuación de los paneles empleados y del sistema de juntas selladas empleado, y allá donde los paneles aún no se han deteriorado, es muy probable que se deterioren en un futuro. Aun así, la Sentencia apelada, opta por valorar la reparación de los paneles y no la sustitución del sistema empleado, como aconseja el perito de la actora, cuestión ésta que abordaremos al analizar el recurso interpuesto por la parte demandante.

En cuanto al chapado de piedra natural de la fachada, sostiene la apelante que en el informe del perito de la demandante no se dice que se produzcan filtraciones a través de la piedra de la fachada, cuestión que es absolutamente incierta pues lo dice con toda claridad en la página 44 del dictamen cuando refleja que existen manchas de humedad en el interior de las viviendas, « que se localizan justo en las zonas de fachada cuyo revestimiento exterior está formado por chapas de aluminio o por el chapado de piedra, lo que pone de manifiesto que el agua se filtra al interior por el fallo en el sellado de las juntas entre chapas de aluminio y la alta porosidad de la piedra propiciando una elevada absorción de agua».

Sostiene la apelante que si la Sentencia apelada apreció que había cosa juzgada en cuanto a la indemnización solicitada para reparación de cubiertas, también debió apreciarla para las reparaciones ya efectuadas en la cubierta. Sin perjuicio de lo ya dicho en relación con la excepción de cosa juzgada y lo que más adelante se dirá al analizar la excepción en relación con el recurso interpuesto por la parte demandante, basta con decir ahora que no consta, en absoluto, que las reparaciones efectuadas y cuyo importe se reclama en la demanda, se deban a humedades que ya se hubiesen podido constatar al tiempo de interponer la primera demanda.

La Sentencia apelada valora el coste de la sustitución del alicatado en zonas de forjados en tres de los patios interiores del edificio, y dice la apelante que solo está probado el defecto en uno de los patios, pero su propio informe reconoce la existencia de pequeñas humedades en esas zonas en los otros.

En cuanto a las terrazas exteriores dice la apelante que no se ha probado que haya filtraciones procedentes de las terrazas, pero nuevamente yerra la apelante en su apreciación, pues el perito de la actora hizo una cata (pág. 46) y comprobó un defecto en el encuentro de la lámina impermeabilizadora con el vierteaguas y el cerramiento, que provoca la aparición de humedades en los zócalos de las ventanas balconeras de acceso a las terrazas exteriores y también en zonas donde no hay ventanas.

Se insiste por la apelante en que las oxidaciones y humedades aparecidas en la sala de bombas, falso techo y vestuarios de piscina interior son debidos a una falta de mantenimiento, si bien incurre la parte en el mismo defecto que ya se apreció en la Sentencia apelada en relación con esta cuestión, y es que no acierta a expresar la parte en qué haya podido consistir esa falta de mantenimiento, lo que es totalmente distinto de la carga de la prueba, pues de haberse concretado en qué pudiera haber consistido la omisión que se imputaba de forma tan genérica a la Comunidad demandante, habría sido ésta la obligada a probar que realizó las tareas de mantenimiento cuya falta le imputaba la demandada, por aplicación de las reglas de distribución del 'onus probandi' del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En cuanto a las tapas de los armarios de registro de la instalación de telecomunicaciones, sostiene la apelante que solo se han acreditado defectos en dos tapas y se condena al coste de sustitución de 53 tapas, apreciación nuevamente errónea de la parte apelante, pues es evidente que si el defecto apreciado consiste, como acredita el dictamen del perito de la demandante, en que el sistema de sujeción empleado no es adecuado para sustentar el peso de las tapas y mantenerlas ancladas al marco, lo que ha provocado que las tapas se descuelguen y en algunos casos incluso se hayan caído, y si el sistema de sujeción es el mismo en todas las tapas, hemos de concluir necesariamente que, aunque solo se hayan acompañado al informe fotografías de dos tapas, el informe no dice que sean las únicas que se hayan desprendido o caído, y el defecto afecta a todas ellas, de forma que si alguna no se ha desprendido, lo hará en un futuro como las demás.

En cuanto a la reparación de las tuberías soterradas de agua, motivada por una fuga de agua en el circuito de conexión a batería de la unidad deshumectadora de la piscina cubierta, efectuada entre junio 2008 y noviembre 2.009, por importe de 109.630 €, dice la apelante que no consta la urgencia de la reparación, pero lo cierto es que a la vista del dictamen del perito Sr. Arsenio , no puede negarse la urgencia de dicha actuación, ni su necesidad, derivada de no haberse protegido los tubos contra la corrosión por oxidación, teniendo en cuenta la naturaleza arcillosa del terreno, protección mediante tubos de hormigón que estaba contemplada en el proyecto de ejecución, pero que no se dispuso finalmente, según refleja el propio dictamen pericial de la demandada, siendo así que no ha probado la demandada que la reparación efectuada haya sido inadecuada o excesiva en su importe, y el perito Sr. Arsenio manifestó en el acto del juicio que las facturas presentadas se corresponden con la obra ejecutada.

El recurso, por tanto, debe ser desestimado también en este particular.

VALORACIÓN DE LOS INCUMPLIMENTOS

A la hora de impugnar las cantidades en que la Sentencia valora los diferentes incumplimientos, la demandada apelante vuelve a introducir en el debate argumentos tendentes a tratar de negar la existencia de algunos de ellos, como p.e. en los defectos en el chapado de piedra, en los patios interiores y terrazas, y en la cubierta; en otros casos, como en el de los defectos en las tapas de registro vuelve a insistir en que no todas ellas están afectadas, y en de la reparación de las tuberías vuelve a negar la relación de todas las facturas presentadas con el defecto, cuestiones todas ellas que ya han sido abordadas y resueltas, por lo que a lo ya dicho sobre ellas nos remitimos.

En cuanto a los paneles de aluminio de la fachada, la Sentencia acoge la solución propuesta por los peritos de la demandada, con tan solo una corrección, y sostiene la apelante que no puede determinarse el origen de la cifra de 95.264,42 € en que la Sentencia valora dicha partida. Lo cierto es, sin embargo, que dicha cifra se obtiene en la Sentencia (fundamento jurídico octavo, apartado 1) tomando como referencia las reparaciones a efectuar según el dictamen del perito Sr. Horacio , pero sustituyendo la partida 01.05 por una estimación para la correcta sujeción de todos los paneles, con sustitución de los que, por su deterioro, sean irrecuperables, y de aquéllos otros que presenten manchas por decoloración, aplicando la valoración estimada para estos trabajos por los peritos de la demandada, con un precio de 35 €/m², lo que arroja un parcial de 33.221,65 €, que sumados al importe del resto de las partidas incluidas en el informe del Sr. Horacio , hacen el total de 95.264,42 €. No obstante, sobre este particular hemos de volver al analizar el recurso interpuesto por la parte actora.

Sostiene la apelante que la Sentencia apelada valora los apartados de control de calidad, seguridad y salud y gestión de residuos en las cuantías fijadas en el dictamen aportado por la parte actora, siendo así que en este dictamen se calculan dichas partidas en función del presupuesto total en que se calculan las obras a realizar, y entiende que dichas partidas, asi como las correspondientes a honorarios técnicos y licencia, deben valorarse en proporción a la cantidad en que finalmente se valoran en Sentencia las obras de ejecución material a realizar. El recurso debe ser estimado en este particular, pero solo en lo que se refiere a las partidas referentes a control de calidad, seguridad y salud y gestión de residuos, que por importes de 4.740,54 €, 16.307,51 € y 4.506,07 €, respectivamente, se incluyen en el informe de valoración del perito Sr. Horacio (doc. 18 de la demanda) en el presupuesto de ejecución material, pues es obvio que el importe de dichas partidas debe ajustarse, aunque no lo exprese así el informe, al montante del presupuesto de ejecución material, en la forma que más adelante se dirá, cosa que sí hace la Sentencia apelada respecto de los honorarios técnicos y los gastos por licencia, reduciéndolos en la misma proporción en que reduce el total por ejecución material. Es de todo punto lógico y razonable que dichas partidas sean más onerosas cuanto mayor sea el presupuesto de las obras propiamente dichas.

TERCERO.- RECURSO INTERPUESTO POR LA PARTE DEMANDANTE

La demandante, Comunidad de Propietarios ' URBANIZACIÓN000 ', recurre la Sentencia apelada para impugnar el importe que se asigna en la Sentencia apelada a algunos de los defectos aparecidos en el inmueble, solicitando que la cantidad objeto de condena se incremente en 842.387,56 €, y ascienda, por tanto, a 1.286.837,23 €, por lo que analizaremos por separado cada uno de ellos.

PANELES DE ALUMINIO

Solicita la apelante que se condene a la demandada a pagar por este defecto los 224.809,87 € en que lo valora el informe del Sr. Horacio , y no los 95.264,42 € en que lo valora la Sentencia, porque el material es inadecuado, y la cantidad fijada en Sentencia no contempla la reposición de los paneles irrecuperables (partida 01.05 del informe de valoración, doc. Nº 18 de la demandante). El recurso debe ser estimado en este particular, pues es evidente, a la vista de la prueba obrante en autos y, fundamentalmente, el dictamen aportado con la demanda, que el defecto es generalizado y perceptible a simple vista, y viene determinado, tal y como ya hemos visto al analizar el recurso interpuesto por la parte demandada, por una inadecuación de los paneles empleados y del sistema de juntas selladas empleado, y allá donde los paneles aún no se han deteriorado, es muy probable que se deterioren en un futuro. El perito de la actora realizó una cata en una de las fachadas y procedió al desmontaje de uno de los paneles para estudiar el sistema constructivo empleado, y ese examen reveló que está compuesto, de interior a exterior por un tabique de ladrillo hueco sencillo sin revestir, con una capa de aislante térmico de espuma de poliuretano aplicado mediante proyectado en su cara interior, perfilería de aluminio a base de montantes y travesaños formando figuras, paneles de madera de proporción rectangular atornillados en todo el perímetro a los perfiles anteriores, y chapas de aluminio lacado en color negro adheridas mediante silicona negra a los paneles de madera, estando selladas las juntas entre las chapas de aluminio también con silicona negra. También se constató que este sistema constructivo confía la estanqueidad de la fachada contra filtraciones de agua procedente del exterior al sellado de las juntas entre las chapas de aluminio, no existiendo revestimiento ni impermeabilización alguna en los tabiques de ladrillo, concluyendo el perito que la fijación de los paneles realizada mediante la aplicación de cordones de silicona, no ha soportado el movimiento producido por las dilataciones térmicas de las chapas de aluminio, perdiéndose la adherencia entre las chapas y el soporte de madera, provocando la pérdida de planimetría de las chapas y con ello, el deterioro del sellado de las juntas, que es el encargado de asegurar la estanqueidad de la fachada, y el deterioro de las chapas y de las juntas entre ellas permite la libre entrada de agua al interior de la fachada, y su salida por otras juntas, dejando manchas blanquecinas por arroyamiento de agua y el humedecimiento de los paneles de madera. Aparte de ello, las chapas de aluminio colocadas no son aptas para ser instaladas en el exterior, pues no han sido capaces de soportar las condiciones ambientales a las que están expuestas dando lugar a la aparición de manchas de color marrón oscuro hasta el azul, todo ello agravado en las fachadas más soleadas donde la radiación solar es mayor. De todo ello se deduce que la solución ofrecida por la Sentencia no atajaría los dos problemas que causan los defectos, que son la inadecuación de las chapas de aluminio instaladas, y la inadecuación del sistema de sellado entre chapas. De ahí que sea necesario sustituir el sistema empleado por el que propone el perito de la demandante, consistente en la sustitución del sistema constructivo empleado por una solución donde las juntas entre chapas queden abiertas, sin sellar, colocando una lámina impermeable del tipo Maydilit de Maydisa o equivalente detrás de las chapas de aluminio y sobre el cerramiento de fábrica de ladrillo, el cual previamente se enfoscará con un mortero hidrófugo, con lo que se conseguirá que las dilataciones térmicas de las chapas no afecten a la impermeabilización, quedando ésta protegida en el interior de la fachada, sustituyendo las chapas de aluminio por unas placas composite autoportantes del tipo LARSON FR de ALUCOIL o equivalente, formadas por un conjunto de dos chapas de aluminio unidas por un núcleo termoplástico, para uso específico en fachadas, de mínimo mantenimiento y resistencia certificada a los agentes ambientales exteriores, placas que irán fijadas a una perfilería de aluminio similar a la existente sin tener que adherirlas a un soporte de madera, evitando así posibles fallos del sellado entre ambos y simplificando el montaje conjunto, obras que han sido valoradas en 224.809,87 €. Es cierto que el sistema y materiales propuestos por el perito son distintos de los que aparecían en el proyecto, pero ello no impide que puedan valorarse, ni provoca una incompatibilidad con la acción ejercitada, toda vez que si se demuestra que el sistema y los materiales propuestos son inadecuados para el fin perseguido, y que es necesaria la reparación del defecto, dicha reparación deberá hacerse de forma que el defecto no reaparezca en un futuro razonable pues, como dice la ya citada Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 2.012 el incumplimiento o cumplimiento defectuoso de la obligación no se resuelve o se agota en la mera obligación de entrega de la cosa y la alegación del artículo 1258 del Código Civil , lejos de sujetar la eficacia del contrato a lo 'expresamente pactado', la integra por derivación de normas jurídicas (ley o uso) o por derivación de reglas éticas (buena fe).

CHAPADO DE PIEDRA

Se reconoce a la demandante en Sentencia por los defectos en el chapado de piedra de la fachada una indemnización de 33.276,04 €, con exclusión de la partida de alquiler e instalación de andamios (informe de valoración del perito Sr. Horacio , doc. nº 18 demanda), por estar incluida en la partida de paneles de aluminio (con lo que se conforma la apelante) y por contemplar solo una tercera parte de la superficie de la piedra. El defecto consiste, y la propia Sentencia viene a admitirlo, en la alta porosidad de la piedra, por lo que toda ella ha de ser tratada, y no solo la que en la actualidad presenta manchas y causa filtraciones, por lo que debe fijarse por esta partida una indemnización de 99.828,12 €, y en la misma línea sentada en el anterior apartado, la acción ejercitada no impide que con la reparación del defecto no solo se trate de devolver la fachada al estado que tenía antes de que el defecto se manifestase, sino que se trate de prevenir que el defecto vuelva a aparecer en una plazo razonable.

PATIOS INTERIORES

La Sentencia reconoce a la demandante, por este concepto, una indemnización por importe de 4.748,43 €; en el informe del perito Sr. Horacio se apreciaban abombamientos en el alicatado en las zonas próximas a los cantos de los forjados, por pérdida de adherencia y causando filtraciones; es cierto que solo se acompañaban al informe fotos de tres patios, pero el informe no dice que el defecto afectase solo a esos tres patios, y el informe de valoración (doc. nº 18 demanda), valora la reparación en todos los patios, porque estima el perito que el defecto es generalizado y afecta a todos los patios, a lo que debemos añadir que el propio informe pericial de la demandada admite defectos en un patio distinto de los que aparecen en las fotografías, por lo que en este particular también debe ser estimado el recurso, por lo que debe fijarse la indemnización en 26.907,83 €.

FALSO TECHO DE LA PISCINA Y LOS VESTUARIOS

La Sentencia apelada valora en 5.439,70 € la reparación de los defectos que afectan al falso techo de la piscina interior, y en 5.808,57 € los que afectan al falso techo de los vestuarios, sustituyendo la partida de falso techo de lamas de madera del informe del Sr. Horacio por otro de virutas de madera. Lo cierto es que, en este particular también hemos de dar credibilidad al perito Sr. Horacio , frente al criterio del perito de los demandados, pues el yeso empleado en el falso de techo de ambas dependencias es un material higroscópico (retiene la humedad) y ha resultado ser inadecuado para unos ambientes en los que se acumula tanta humedad, y resulta que el material que propone el perito de los demandados (virutas de madera) es también higroscópico, por lo que difícilmente evitará que se siga produciendo la anomalía que causa el defecto, por lo que hemos de concluir que dicha solución no es adecuada para eliminar definitivamente la deficiencia, y hemos de optar por la solución ofrecida por el perito de la actora, por lo que procede fijar las indemnizaciones en 15.610,38 € y 8.665,68 €, respectivamente.

REPARACIONES EFECTUADAS EN LAS VIVIENDAS

Por este concepto se conceden en Sentencia 17.976 € y se reclaman 28.208,86 €, pues sostiene la apelante que se deben pintar todos los paramentos de las habitaciones afectadas, y no solo aquel en el que aparece la humedad. La apelada insiste en que, según su informe, hay habitaciones en que no aparecen humedades, pero esto ya se ha tenido en cuenta en la Sentencia. En el informe de los peritos de la demandada, que es el que la Sentencia tiene en consideración a estos efectos, se valora solo el coste del pintado de aquellas paredes que han resultado afectadas por las humedades, cuando es sabido que un resultado estético mínimamente aceptable exige que se pinte toda la habitación, de ahí que hemos de entender, conforme solicita la apelante, que el informe de la demandada tan solo valora el pintado de 732 m² en lugar de los 2.450,81 m² que tienen las habitaciones afectadas, de ahí que la diferencia de 1.718,81 m² debe ser valorada también a 6 €/m², que es el coste fijado en dicho informe, por lo que la indemnización debe fijarse en este caso en 28.208,86 €, acogiendo también en este punto el recurso de la actora.

CUBIERTA

La Sentencia apelada estima la excepción de cosa juzgada respecto de la indemnización solicitada por importe de 344.492,72 € por defectos en la cubierta del edificio, porque entiende el Juzgador de instancia que, si entre las causas que señala el informe del perito Sr. Horacio como origen de las deficiencias en cubiertas se incluyen la ejecución de los canalones vistos y pesebrones con pendiente insuficiente, mala ejecución del remate superior del pesebrón y encuentros pésimamente ejecutados, ha de comprenderse que al menos parte de esas deficiencias deberían entenderse ya juzgadas en el anterior proceso, excluyendo, no obstante, aquellas otras patologías que, respondiendo al mismo origen, no pudieron ser entonces conocidas, por no haberse realizado una revisión general de esos elementos de evacuación de agua de las cubiertas, y que sucede además que, siendo uno de los principales defectos apreciados por dicho perito un fallo generalizado en la adherencia entre las tejas y su soporte, que motiva el deslizamiento de aquéllas hacia la parte inferior de los faldones, llegando a cubrir incluso los canalones y pesebrones, en el informe de 'Ingenieros Asesores de Construcción S.A.', que es uno de los que la Sentencia firme recaída en el anterior proceso señaló al objeto de establecer cuáles eran las deficiencias a cuya reparación condenaba, ya se hablaba de tales deficiencias en la cubierta, concretamente de la existencia de tejas cortas por debajo de las limas en encuentros con chimeneas y casetones, y de que las tejas en algunas aguadas volaban demasiado sobre el alero, llegando a tapar el canalón, de modo que, aunque no se hubiese profundizado entonces en el estudio de las causas que originaban tales deficiencias, parece claro que ya existían y eran conocidas, habiendo llegado a producir filtraciones de agua, por lo que pudieron y debieron haber sido alegadas en el juicio anterior, si es que -como ahora se dice- se trataba de un vicio generalizado, tanto en la disposición de las tejas como al deslizamiento de las mismas por una inadecuada sujeción a su soporte, algo que bien pudo haberse comprobado con el necesario auxilio pericial.

Pero el recurso de la demandante debe ser también estimado en este particular, desde el momento en que en el anterior procedimiento no se ejercitó acción alguna tendente a corregir el defecto que ahora nos ocupa, lo que ya de por sí impide estimar la excepción de cosa juzgada pues, en cuanto al alcance de esta nos remitimos a lo ya dicho en el anterior fundamento jurídico, pero es que, además, tal y como sostiene la demandante, ahora apelante, en el anterior procedimiento, el informe de 'Ingenieros Asesores de Construcción S.A.' solo detectó la existencia de tejas cortas por debajo de las limas en encuentros con chimeneas y casetones y de tejas que en algunas aguadas volaban demasiado sobre el alero, llegando a tapar el canalón, mientras que el defecto que ahora se ha detectado es el desplazamiento generalizado de las tejas, por falta de adherencia de estas a su soporte, siendo así que en aquel otro informe nada se decía acerca de la falta de adherencia ni del desplazamiento de las tejas, como tampoco se mencionan aquéllos otros defectos de la cubierta a los que alude la Sentencia apelada, por lo que también en esta particular debe ser estimado el recurso de la demandante, y condenar a la demandada al pago de la cantidad de 344.492,72 € en que valora el perito Sr. Horacio la completa demolición de todo el revestimiento de cubierta y su reconstrucción, que se considera necesaria para reparar debidamente el defecto.

CUARTO.-En consecuencia, la Sentencia apelada fija el montante de las reparaciones a realizar en la cantidad de 220.390,61 €, pero hemos de descontar las partidas correspondientes a control de calidad (4.740,54 €), seguridad y salud (16.307,51 €) y gestión de residuos (4.506,07 €), en total 25.554,12 €, por cuanto como hemos visto al examinar el recurso de la parte demandada, tales partidas no deben incluirse en el total de ejecución material, sino que debemos calcularlas en proporción al total del resto de las partidas que conforman dicho presupuesto. Así, según la valoración efectuada por el perito Sr. Horacio , el presupuesto de ejecución material, excluídas dichas partidas, alcanza la suma de 878.378,05 €, mientras que, según la Sentencia apelada, tal presupuesto, excluídas dichas partidas, alcanza un importe de 176.860,49 €, pero esta cantidad debe incrementarse en 586.010,30 €, que resulta de la suma de las diferencias que se obtienen en el anterior fundamento jurídico por los conceptos de paneles de aluminio (129.545,45 €), chapado de piedra (66.552,08 €), patios interiores (22.159,40 €), falso techo de piscina (10.170,68 €), falso techo de vestuarios (2.857,11 €), reparaciones en viviendas (10.232,86 €) y cubierta (344.492,72 €), lo que arroja un total por ejecución material de 762.870,79 €. A esta cifra hay que añadir las partidas correspondientes a control de calidad, seguridad y salud y gestión de residuos que, aplicando una regla proporcional, ascienden a 22.193,74 €, lo que nos da un total de 785.064,53 €.

A esta cantidad hay que añadir un 13% de gastos generales (102.058,38 €) y un 6% de beneficio industrial (47.103,87 €), y sobre la suma de todo ello (934.226,78) aplicar el 8% de IVA (74.738,14 €), lo que nos da una cifra final s.e.u.o. de 1.008.964,92 €.

Esta cifra debe ser incrementada, a su vez, con los importes de los honorarios técnicos, que el informe del Sr. Horacio aplica en unos porcentajes aplicados sobre el presupuesto de ejecución material que allí ascendía a 903.932,17 €, con un resultado de 103.952,21 € más el 18% de IVA, y que, aplicando la misma regla proporcional sobre el presupuesto de ejecución material que nosotros calculamos en 785.064,53 €, nos da un resultado de 90.282,43 €, a los que hay que sumar el 18% de IVA (16.250,83 €), con un resultado de 106.533,26 €.

También hay que añadir los gastos de licencia de obras, que el perito Sr. Horacio calcula en un 4% del presupuesto de ejecución material, lo que en este caso nos da la cantidad de 31.402,58 €.

La suma de estas tres cantidades arroja un resultado final de valoración de las obras a realizar por importe de 1.146.900,76 €.

A esta cantidad deben sumarse las partidas correspondientes a reparaciones ya efectuadas que se incluyen en la Sentencia apelada y no son objeto de modificación en esta resolución, por los conceptos de 'reparación de fuga y adecuación de conducciones enterradas (109.630,10 €), reparaciones en cubierta (12.434,75 €) y reparaciones en pisos (384,31 €), por lo que la cantidad total con la que la demandada deberá indemnizar a la actora asciende a 1.269.349,92 €.

QUINTO.-No procede hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en ésta instancia, dado que ambos recursos se estiman parcialmente, en virtud de lo dispuesto en el artículo 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pues aunque es cierto que finalmente la suma objeto de condena se incrementa considerablemente, respecto de la señalada en primera instancia, no lo es menos que el recurso interpuesto por la parte demandada ha tenido parte de éxito, según se razona en los anteriores fundamentos y, a demás, el número y complejidad de las cuestiones abordadas, aconsejan no hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas por su recurso.

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal decide:

Estimar parcialmente los recursos de apelación interpuestos por la representación de la Comunidad de Propietarios de la AVENIDA000 nº NUM000 , de Gijón (' URBANIZACIÓN000 '), y por la representación de 'General de Terrenos y Edificios S.L.', contra la Sentencia dictada el 24 de febrero de 2.012, por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Gijón , en los autos de Juicio Ordinario nº 791/2011, y, en consecuencia, revocar en parte la citada resolución, en el sentido de fijar la cantidad que, en concepto de indemnización deberá abonar la demandada, 'General de Terrenos y Edificios S.L.', a la Comunidad demandante, en UN MILLÓN DOSCIENTOS SESENTA Y NUEVE MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y NUEVE EUROS CON NOVENTA Y DOS CÉNTIMOS (1.269.349,92 €), sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en ésta instancia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia se ha hecho pública en el día de la fecha. En Gijón, a ventisiete de Febrero de dos mil trece. Doy fe.-